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Wílliam Alberto Méndez Garita
En días recientes se publicaron dos artículos bajo mi autoriía, el primero titulado “Delito, sanción y el principio de normalidad” y el segundo, “La ingenuidad alimenta la corrupción”. (*)
El primero trata sobre la aplicación del principio de normalidad en el sistema penitenciario asi como sobre populismo punitivo; mientras que el segundo, sobre la necesidad de un plan nacional de lucha contra la corrupción.
Los temas buscan repensar las políticas públicas. Se han unido las dos columnas de opinión para un lectura continua del tema.
Derecho penal y sistema penitenciario
El derecho penal nos dice que, se debe entender como teoría del delito, el comportamiento antijurídico, típico y culpable que tiene como consecuencia la imposición de una pena.
Veamos esto desde una perspectiva humanista. Por ejemplo, durante el 2017 que asistí a la presentación de la Orquesta Sinfónica Juvenil a privadas de libertad en el antiguo centro penal el Buen Pastor, hoy Vilma Curling. Muchas de ellas cumplen sentencia de cárcel por transgredir la Ley de Psicotrópicos.
Posteriormente, a finales del año 2019, acompañé a la Escuela de Música de Tres Ríos al centro penal juvenil de San Luis de Santo Domingo de Heredia a un espacio de cultura con los jóvenes en conflicto con la ley. Eran niños y niñas y algunos de ellos en un centro penitenciario por delitos contra la vida.
El populismo punitivo y la “mano dura” -que entre sus componentes busca crear más tipos penales, aumentar las penas, alargar los años del castigo- ha demostrado no ser la mejor opción, tema sobre el que no es necesario reiterar argumentos.
El peligro, indicó en el pasado Zaffaroni, es que la respuesta normativa esté influida por la “criminología mediática”. Con ella el peligro es que se pierde la objetividad en la búsqueda de soluciones frente a un sentido falso de solución del problema.
El populismo punitivo impide la comprensión del problema a profundidad, pues no toma en cuenta variables tales como la exclusión social, la falta de oportunidades, las desigualdades, el desempleo, así como con un sistema social que no ha creado las condiciones para que la ciudadanía pueda desarrollar todas sus capacidades.
El papel de las políticas públicas
El tema penitenciario está relacionado directamente con el tipo de perspectiva penal dominante que existe en cada país en un periodo determinado de tiempo.
A la hora de crear políticas públicas, el tratadista Latorre se inclina por ver el problema desde la sociológica del derecho, pues considera dar importancia a la realidad social.
Pero, explica, esa realidad debe ser entendida por los operadores jurídicos, así como por los Poderes, en especial el legislativos, quienes deben dar respuesta oportuna al problema.
En todos los procesos de elaboración de políticas públicas en esta materia debemos tener como norte el principio de la justicia.
Entonces, en el proceso de construcción de políticas públicas, además de la consideración del proceso parlamentario, también se debe ver el punto de vista del juez y, en un sentido institucional, de la capacidad administrativa para atender el aumento de los casos penales y, muchos de ellos, con alta complejidad.
“Principio de normalidad”
En materia de política penitenciaria cualquier discusión debe considerar -entre otros, pero no solamente- el documento emitido en el año 2018 por el Ministerio de Justicia y Paz, denominado “Política Penitenciaria Científica y Humanística de Costa Rica”, el Tercer Informe del Estado de la Justicia del Programa Estado de la Nación, del año 2020, así como el Informe de la encuesta “Percepción sobre la Seguridad en Costa Rica del Instituto de Estudios Sociales en Población (IDESPO) del año 2020.
El documento del Ministerio de Justicia intenta dar un enfoque científico y humanista, coincidente con el “principio de normalidad”, el cual se centra en una sanción sin exclusión de la sociedad.
El principio de normalidad pretende gestionar un modelo penitenciario que reproduzca un comportamiento cercano -lo más posible- a los procesos socialmente aceptados en el exterior.
Sobre este tema, el abogado Rafael Rodríguez Salazar publicó un artículo en el año 2017, en el que, trascribo, expresó “La prisión no puede añadir mas castigo al condenado que la privación de su libertad ambulatoria. Para asegurar esta normalización social es preciso reforzar unas relaciones fluidas sociedad-prisión”.
Ya este principio se encuentra desarrollado en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de personas privadas de libertad, más conocidas como las reglas Nelson Mandela, que en su apartado 5.1 dice “el régimen penitenciario procurará reducir al mínimo las diferencias entre la vida en prisión y la vida en libertad que tiendan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad como ser humano”.
En una publicación de Beatriz Abizanda, especialista en Modernización del Estado para el sector de Seguridad Ciudadana del Banco Mundial, publicado en el año 2017 en la página del sitio web de BID titulado “Costa Rica apuesta por el cambio en su sistema penitenciario” comenta: “¿Cuáles son estos principios de diseño penitenciario que los expertos sugieren para favorecer una transición a una vida libre de crimen, que Costa Rica ha aplicado? … Los espacios penitenciarios deben estar humanizados, es decir, deben minimizar las diferencias que puedan existir entre el entorno penitenciario y la vida al exterior. Esto se puede lograr teniendo en cuenta las consideraciones de seguridad, de tal manera que el castigo se limite a la privación de libertad. Existe evidencia que sugiere que los entornos que reflejan este “principio de normalidad” están relacionados con menor frecuencia de episodios violentos en los recintos penitenciarios. En la práctica, el principio se traduce en la presencia de áreas de uso conjunto que fomenten relaciones de convivencia respetuosa”.
Entonces, sin ánimo de disminuir los aportes de otras personas, instituciones (gubernamentales o privadas) y administraciones, el reto de los próximos años va hacia la necesaria revisión del Código Penal, Código Procesal Penal y las leyes conexas en una visión integral y multidisciplinaria.
Además, una enumeración -muy genérica- de las políticas públicas que se deben adoptar consideraría al menos el problema del hacinamiento carcelario y la reincidencia, así como el estudio de uso de penas alternas y la resolución alterna de conflictos.
La pregunta es: ¿estaremos preparados para poder afrontar un reto complejo con tantas variables y cuyos resultados no dependen, necesariamente, de solo un aumento de los presupuestos públicos?
Pero cualquier idea, propuesta o iniciativa debe pasar por una discusión sana y madura en la que puedan intervenir tanto los operadores jurídicos, así como los actores políticos y, de ser posible, trazar una línea de trabajo de alto nivel que reúna la mayor cantidad de criterios y acuerdos.
Ingenuidad y corrupción
No se puede ganar la lucha contra la corrupción con la misma dosis de ingenuidad o candidez con la que se ha actuado hasta hoy, pero sí se puede poner un alto drástico si contamos con una política nacional anticorrupción.
En las últimas décadas el país ha utilizado la vieja práctica de pegar parches, sin encontrar un instrumento técnico, una metodología o un plan que permita, tanto a instituciones públicas, actores políticos como a la ciudadanía tener la ruta clara de los pasos que se deben dar, al menos, para aspirar a ponerle un freno.
La cuantificación de la corrupción
Se estima que para el año 2017, del total de casos tramitados por delitos relacionados con corrupción, en la mayoría de ellos procedió la desestimación o el sobreseimiento y un número muy pequeño resultó en condenatorias.
Los principales delitos asociados a la corrupción juzgados en los Tribunales de Justicia fueron por peculado, incumplimiento de deberes, tráfico de influencias, entre otros, según indica el III Informe del Estado de la Justicia.
Según el estudio de opinión presentado por el Centro de Investigaciones y Estudios Políticos de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de Costa Rica, para el mes de agosto del 2020 el tema corrupción ocupó el sexto puesto en las preocupaciones sociales. Solo el 2 por ciento consideró que el tema era relevante, muy por debajo de otros como desempleo, coronavirus, costo de vida y situación económica, mala gestión del gobierno y pobreza.
En enero del 2018 la corrupción ocupó el tercer lugar de las preocupaciones de la sociedad y para marzo del 2019 no estaba dentro de las tres primeras citadas por las personas entrevistadas.
Si preguntamos hoy, dados los últimos acontecimientos en el país, el resultado sería eventualmente otro.
Para que tengamos otra perspectiva, según lo dio a conocer la ex fiscala general Emilia Navas, en el año 2015 ingresaron 146 expedientes por presuntos actos de corrupción y para el 2019 fueron 740.
El problema desde la sociología jurídica
No podemos ocultar que el problema de la corrupción, dentro de un asunto más grande vinculado con delincuencia, debe ser abordado por la sociología jurídica. En ese sentido, recordemos que el derecho en la vida social tiene tres tipos de intervenciones: estabilidad dentro del propio cambio social, la previsibilidad de la solución de conflictos y, también, organiza y legitima el poder.
Entonces, para entender la corrupción, debemos partir de la hipótesis de que nos encontramos ante un cambio social y, que este, debe ser estudiado para dar una respuesta que estabilice el conflicto social. Lo que estamos viendo es que la respuesta al problema no ha sido suficiente o la necesaria, de tal manera que la corrupción pone en peligro la estabilidad en la legitimación del poder.
Siendo esto posible, entonces la sociedad debe hacer un esfuerzo mayor por conocer los múltiples orígenes del problema con el propósito de encontrar respuestas jurídicas.
Enfocarse en el por qué y luego en cómo. Pero, al calor electoral, todos tienen un cómo y pocos un por qué.
En palabras sencillas: la corrupción es un problema que erosiona la confianza en las instituciones. Si no se pone un alto a la corrupción, las instituciones se debilitan y, si ellas se debilitan, el sistema democrático también.
Cálculo del riesgo institucional
El estudio del riesgo normativo va unido a la comprensión de las razones por las cuales ocurre la corrupción.
De tal manera que se tiene que determinar si las normas por delitos de cuello blanco y delitos funcionales son suficientes -en su versión actual- o si estas requieren de su revisión para adaptarlas a la nueva realidad. Además, se debe considerar si el conjunto de normas es suficiente o se deben crear nuevos tipos penales y, como se ha planteado, si es necesario o no aumentar la sanción.
Poco se habla de ver el tema de la corrupción como el cálculo o estimación de las fuentes de riesgo institucional. Hace pocos días se dio a conocer La Estrategia Nacional de Integridad y Prevención de la Corrupción (ENIPC) -que es un interesante trabajo que pretende articular esfuerzos- menciona el riesgo asociado a las compras públicas, pero esa es solo una parte del riesgo institucional.
Además, llaman a poner más atención a la formación ética y campañas divulgativas, aspectos que deben estar presentes, pero no son tan urgentes, como explico al final de este artículo.
Si coincido con la propuesta en la necesidad de un marco homogéneo de sanciones, tema que ha estudiado y trabajado en forma brillante la jurista, Jennifer Arroyo.
Propone este informe aspectos como mejorar el sistema de denuncias anónimas, lo relativo a la legitimación de capitales en casos de corrupción y, también, políticas de gobierno abierto.
Sobre este último aspecto no queda claro cómo resolver varios obstáculos: la calidad de los datos, la claridad de los datos, la oportunidad de los datos, las acciones que pueden tomarse con esos datos y ni que decir la brecha digital, con respecto a la sociedad civil o los actores políticos, la cercanía con la ciudadanía de esa información y el temor de hacer algo con ello, es decir, miedo a las represalias.
Más allá del informe ENIPC es necesario realizar un exhaustiva y concienzuda labor de auto examen y auto crítica con respecto a qué se debe cambiar en la Contraloría General de la República, en la Procuraduría de la Ética, en la Fiscalía General de la República y en las Comisiones Legislativas investigadoras, así como en las Auditorías de las instituciones -igual en la Ley de Control interno- y las comisiones interinstitucionales de valores y ética.
El problema del conflicto de intereses
La investigación de ENIPC plantea el tema del conflicto de intereses.
Este asunto requiere un apartado especial, pues en las circunstancias actuales de casos conocidos públicamente, a algunos funcionarios les hubiera sido de utilidad conocer sus implicaciones y, a otras personas, en el futuro inmediato, les será útil ponerle atención.
El Dictamen n.° C-230-2011 del 14 de septiembre del 2011 de la Procuraduría Genera de la República indica al respecto que “el funcionario está obligado a buscar el interés público en las labores que efectúa, siendo que cuando existe un conflicto entre el interés público y su interés particular, lo procedente es separarse del conocimiento del asunto (…)”.
Agrega la Procuraduría en el dictamen Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009 que “La mera presencia de un interés personal y directo genera la obligación de abstención para evitar favorecimiento indebido, quedando en el plano preventivo. La obtención del beneficio indebido ya constituye un acto irregular”.
El Poder Judicial estableció la “Regulación para la prevención, identificación y la gestión adecuada de los conflictos de intereses en el Poder Judicial que dice en su Artículo 3: “Para efectos de este Reglamento, se considera que un conflicto de interés de naturaleza pública es aquel que involucra un conflicto entre el deber público y los intereses privados de una persona servidora pública, en el que esta tiene un interés privado con capacidad de influir indebidamente en el ejercicio de sus deberes y responsabilidades oficiales”.
Dice más adelante que son “Tipos de intereses privados relevantes…Los intereses privados con capacidad de generar conflictos de interés pueden ser de distinta índole: financieros o pecuniarios (negocios, deudas, expectativas de trabajos, etc.), derivados de relaciones familiares (círculo familiar cercano en los términos estipulados en este reglamento), afectivos (amistad íntima, enemistad manifiesta, noviazgo, relaciones de pareja públicas o clandestinas, etc.), organizaciones comunales, religiosas o de las afiliaciones con o sin fines de lucro, empresariales, políticas, sindicales o profesionales, entre otros. La sola presencia de uno de los intereses privados anteriormente indicados, no determina una falta, sino únicamente cuando concurren las circunstancias apuntadas por el artículo 3°”.
Por su parte, el oficio Nº 12802 del 25 de octubre de 2017, de la Contraloría General de la República dice que “En ese sentido, es importante destacar el concepto de conflicto de intereses citado por la misma Gutiérrez, tomado de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), organismo que estima que: “involucra un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un servidor público, en el que el funcionario público tiene un interés privado con capacidad de influir indebidamente en el ejercicio de sus deberes y responsabilidades oficiales”.
Una distinción que señalan, a manera de ejemplo, es el caso del conflicto de interés real, sobre el que la Contraloría explica que “los conflictos de interés reales” son aquellos que ya afectaron la conducta pública, e incluso violaron obligaciones éticas de la función, como sucede para quien, pese a tener el deber de abstención en favor del interés público, interviene en el mismo y por lo tanto se concreta el conflicto”.
La propia Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública considera que el conflicto de intereses ocurre cuando “Se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley”.
Definitivamente el país se quedó corto con la aplicación de los principios que rigen el conflicto de intereses y debe ser extendido a la totalidad de la administración pública y, a su vez, a cualquier operador privado que tenga interés en contratar con la administración, para lo cual no es suficiente una declaración jurada.
La mayoría de los ciudadanos son personas decentes
La mayoría de las personas son decentes y se comportan conforme lo previsto en la ley.
Pero la corrupción no solo es la transgresión de las normas legales existentes. Existen situaciones en que, aunque sean legales, resultan inmorales. Entonces, al hablar de corrupción no solo debemos enfocarnos en los delitos de cuellos blanco y los funcionales, sino también en conductas que podrían terminar siendo actos repudiables social y moralmente.
Ese es el rango de discrecionalidad que también se debe atender. La ausencia de norma que castigue un abuso o el que ella sea tan general que permita un exceso, no convierte en un acto inmoral en un acto bueno.
Por ello, las políticas públicas para el combate contra la corrupción deben trazarse en forma multidisciplinaria y atender -en la medida de lo posible- en forma objetiva, balanceada y serena las inquietudes sociales.
Entre las medidas que se pueden ir encauzando está la revisión de los decretos ejecutivos emitidos y su actualización. A la vez, la creación de mecanismos de alerta temprana de denuncia que permitan a las autoridades tener conocimiento de potenciales irregularidades.
Una de las más urgentes es que, en cada institución, se cuente con un reglamento que regule el conflicto de interés de sus jerarcas, órganos superiores, juntas directivas, indistintamente de la naturaleza jurídica de la entidad.
Ninguna institución puede continuar gozando del nivel de discrecionalidad y ausencia de normas éticas mínimas.
Nota (*): Ambos artículos fueron publicados originalmente en el medio digital Mundo CR, el primero el día 12 de agosto y el segundo, el 16 de agosto de 2021.
– Abogado y Politólogo
