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Wílliam Alberto Méndez Garita
En las lecturas sobre derecho natural se encuentra una afirmación interesante: ser partidario de la corriente del derecho natural sería igual a aceptar una aporía.
De esa manera Luis Diez-Picasso –un clásico del derecho- en su libro “Experiencias Jurídicas y teoría del Derecho” se refiere al derecho natural.
Este artículo no pretende asumir posición, sino retomar un debate largo en torno a derecho natural y positivo, tal y como lo sugirió el apreciado colega abogado y profesor universitario Luis Ramírez.
Derecho natural
En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se indica que una “aporía” es una paradoja o dificultad lógica insuperable o una contradicción irresoluble.
La tesis central de Diez-Picasso es que existe un problema al intentar unir -a toda costa- el concepto de “derecho” con el concepto de “natural”, en donde este puede verse como la influencia de la religión sobre el derecho –imposición sobre el derecho- de explicaciones “etéreas”.
En ese sentido, lo natural es originado por un desconocido poder sobrehumano o por una ley “cósmica”, tema reiterativo, agrego, en grupos con tendencias al sincretismo religioso.
Afirma el autor que puede ser una forma de explicar la llamada “naturaleza humana”, la cual sería algo así como la aceptación de una voluntad externa que nos permite el entendimiento y, bajo esa premisa, comprender nuestro entorno.
En decir, derecho natural sería algo así como “lo contrario” a la vida en sociedad y anterior a ella en donde el derecho natural no tiene intervención humana.
La naturaleza humana no es un concepto jurídico en si mismo, pues para entenderlo debemos recurrir a otras áreas del conocimiento. Se dice que la naturaleza humana es lo innato al ser humano con potenciales implicaciones sobre la política o la ética y, luego, con consecuencias jurídicas.
En el trabajo publicado por Jorge Adame Goddard (lectura recomendada por el Lic. Ramírez) en el boletín Mexicano de Derecho Comparado número 82 Naturaleza humana, persona y persona jurídica expresa que “La filosofía tradicional ha definido al ser humano como «animal racional»; esta es la esencia o naturaleza que corresponde al sujeto: persona humana…”.
Agrega en su explicación que:
“El objeto formal de la voluntad es el bien racional o bien conocido por la razón; el bien racional consiste en los seres mismos en cuanto son conocidos como convenientes para la naturaleza humana; por eso, también se puede decir que el objeto formal de la voluntad es el bien… lógicamente, la tendencia hacia el bien depende del conocimiento del mismo, y por eso cabe decir que la voluntad depende, al menos bajo este aspecto, del entendimiento. Pero no es lo mismo el entendimiento que la voluntad, porque sus objetos formales son diferentes: el del primero es el ser en cuanto ser… el bien en cuanto bien, y lógicamente también sus operaciones son diferentes, la del intelecto es entender y la de la voluntad querer…
“…pero el que todos los bienes prácticos se presenten como relativos no excluye que la inteligencia conozca principios de validez universal o, como a veces se dice con más énfasis «principios absolutos», para juzgar acerca del bien conveniente a la naturaleza humana, por ejemplo el principio de amor al prójimo como a uno mismo, que es un principio siempre válido, para todos los hombres de todos los tiempos y que funciona como criterio para discernir si una conducta determinada es o no moralmente buena. Una cosa son los bienes (bona), que se presentan como relativos en cuanto objeto de elección aquí y ahora, y otra cosa los criterios o razón del bien (ratio bonis) o «valores» como ahora se les denomina, que pueden ser de validez universal”.
En síntesis, el autor termina diciendo que la llamada naturaleza humana la integran, por un lado, el cuerpo y por otro, el espíritu intgradas en una sola cosa que lo convierte en un animal racional con espíritu.
Tal vez esta explicación nos recuerda a Aristóteles que en su libro La Política sostuvo que el ser humano es un zóon politikon, es decir, un animal social o político.
En diferentes publicaciones consultadas, resumo, se indica que el derecho natural postula que los principios del derecho se relacionan con el entendimiento jurídico del bien y del mal y que ese entendimiento es universal, como ley natural (principios externos) por encima del orden humano el cual podemos conocer por el uso de la razón.
En ese sentido, los principios del derecho natural tienen que ver con la moral pues devienen de un uso o una costumbre aceptada como “moralmente aceptada”. Esa moralidad aceptada es traducida como normas del ordenamiento jurídico positivo y las normas escritas tendrían validez solo si esas normas se basan en esos principios y, de no basarse en esos principios morales naturales, no sería un ordenamiento jurídico pleno (sostienen algunos que puede ser cualquier cosa menos ordenamiento).
La tesis de Diez-Picaso es que la idea de un derecho natural “permanente e inalterable” no puede ser validada por falta de rigurosidad científica jurídica.
Como todos sabemos, las experiencias del derecho nos indican que este se transforma –no en el sentido de la teoría de la evolución- a partir de los cambios en la sociedad y la variación de sus parámetros dentro de la propia dinámica social, cultural e histórica, todo ello pese a un inútil esfuerzo de atribuir por lógica o deducción racional la existencia de leyes constantes venidas desde algún lugar “lejano” o del mismo derecho natural.
Es común leer a favor del derecho natural que la razón del ser humano es una ley natural y que esa ley natural nos permite descubrir conceptos como libertad, pero no por uso de la razón, sino de la revelación, implantada por la naturaleza y, la naturaleza –queda duda si están también hablando de la misma naturaleza científica- otorgada por un dios.
Los elementos característicos del ius naturale son la existencia en sociedad, la institución de la familia, el matrimonio, la preservación de la vida y la propiedad. Se parecen en que no son creados por el ser humano, sino que viene antes de la existencia humana, es intrínseco, universal, eterno e inmutable, permite la coexistencia pacífica y nace el ideal de lo “justo” (sentido maniqueo entre dos extremos: positivo versus negativo).
El notable escritor Alberto Borea en su libro “Derecho y Estado de Derecho” nos recuerda las palabras del escrito romano Marco Tulio Cicerón que hablaba de una ley natural que, a su vez, era una ley moral que proviene de lo divino y que, por esa divinidad, el ser humano descubre el bien y el mal.
Eso quiere decir que se reconoce la capacidad de la razón y dentro de la razón, surge un ser interior -en el sentido de que es una voz divina que nos habla- que nos permite admitir y entender que existe un derecho anterior que separa el bien y el mal y permite el surgimiento la justicia.
Nótese que el bien y el mal no resultan como conocimiento humano, por uso de la razón pura debido a que descubrimos lo justo, el bien y el mal, por revelación divina sobre nuestra razón, distinto a la tesis de Immanuel Kant quien sostuvo que el ejercicio de la razón no es la mera acumulación de experiencias, sino la razón a partir de sí misma y así el derecho es en sí mismo derecho y nada más.
En un documento relativamente poco reciente (Revista de Ciencias Jurídicas N.2 de 1963) quien fuera uno de los profesores más distinguidos del derecho costarricense Lic. Carlos José Gutiérrez “Duda razonada sobre el derecho natural” expresa que: “es corriente afirmar que la creencia en el Derecho Natural, un derecho perfecto, universal y conforme a la verdadera naturaleza del hombre, constituye una de las más firmes y persistentes convicciones de la cultura occidental…”.
Cita al autor Alfred Verdross (cita Gutiérrez) quien describió varias formas de ver el derecho natural: como un órgano cósmico (ver Heráclito), como predomino de la ley del más fuerte (ver Trasímaco), ontológica teleológica (ver Sócrates, Platón y Aristóteles), orden positivo (Santo Tomás), cristiano (ver San Agustín), revolucionario (ver Rousseau) económico (ver Marx), entre otros.
Sostiene que no se puede hablar de derecho natural sino solo de derecho ya que la única razón para seguir usándolo es la costumbre para “cubrir toda clase de formulares jurídicas y políticas”. Aludiendo al autor Helmut Coing (dice Gutiérrez) por si mismo “los ideales que se derivan del llamado derecho natural no se pueden considerar derecho, pero sí una guía”.
Según la Enciclopedia católica (online) Santo Tomas de Aquinio entendía la ley natural como “la participación de la criatura racional en la ley eterna” y, agrega, la “ley eterna es la sabiduría de Dios, puesto que ella es la norma directiva de todo movimiento y acción. Nosotros aprendemos esta ley no a través de la operación de la razón sin ayuda, sino a través de la luz de la revelación sobrenatural”.
Sostenía Santo Tomas que la ley natural es universal y consustancial a toda la humanidad y por lo tanto, nadie está excluido y es igual para todos. A su vez es inmutable y no puede dejar de existir ya que es eterna.
Surge el debate de si debemos o no creer en leyes eternas e inmutables las cuales no pueden sufrir ningún tipo de cambio, alteración transformación a lo largo de los siglos ya que, eso nos haría pensar, que la sociedad no se transforma y, si la sociedad no se transforma, sería estática, lo que, resulta más que obvio, que no es un argumento científico.
La moral social cambia y las sociedades también. Los conceptos jurídicos se transforman en el espacio tiempo.
En la obra de Agustín Squella titulada ¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural? nos explica que:
“Por una parte, como resulta evidente para todos, tenemos el así llamado derecho positivo. Esto es, el derecho puesto o producido por actos de voluntad de determinadas personas o grupos de personas que actúan para ello a través de esos procedimientos o métodos de producción jurídica que acostumbramos llamar fuentes formales del derecho (costumbre. legislación, actos jurídicos y contratos, jurisprudencia de los tribunales).
“Por otra parte, y aunque ello no resulta igualmente evidente para todos, existiría un derecho llamado natural, dado directamente por Dios proveniente de la naturaleza racional del hombre o inscrito en la naturaleza de las cosas, un derecho que constituiría una realidad jurídica anterior y superior a la de los distintos derechos positivos dotados de realidad histórica.
“De modo que estos últimos, para poder reclamar legítimamente validez, esto es, para poder presentarse ante la gente con pretensión de obligatoriedad, tendrán que hallarse en consonancia con las normas y principios de ese derecho anterior y superior que recibe el nombre de derecho natural”.
Como cita Diez-Picazo para el iusnaturalismo los principios generales del derecho “equivalen a las normas de derecho natural” ya que son normas que no han encontrado formalización ni sanción estatal pero que, por su validez y obligatoriedad son normas superiores pues provienen de Dios”. Así visto, el derecho natural es el derecho de la razón o razón natural, dice Diez Picazo.
Resumo de varias lecturas, que quienes quieren desmarcarse de este orden de cosas más allá del ser humano –anteriores a la existencia misma- explican que el derecho natural resulta de la comprensión racional del ser humano de que existen valores y principios que forman el ideal de justicia, en donde se separa, por razonamiento, lo bueno de lo malo, y nace el concepto de lo justo.
En el libro Posibilidad y Esencia del Derecho Natural en Helmut Coing, Luis Alberto Vareta Quito, quien hace un análisis del derecho natural, explica:
“Hemos dicho que la idea de la ética se agota en puros contenidos morales, mientras que el Derecho Natural, en cambio, aspira a ser un sistema completo de principios jurídicos, los cuales tienen un contenido determinado y que simultáneamente son capaces de traducir, de manera concreta, los contenidos propios de la idea del Derecho, haciendo que los mismos puedan ser plasmados de tal suerte, en normas concretas y factibles de aplicación”.
En términos generales, el autor se inclina por la idea de que, el derecho normado, positivo, tiene un origen en el derecho natural, en donde el derecho positivo es la expresión del derecho natural.
Más adelante en el artículo en mención reitera la misma idea pero con mayor énfasis de dependencia del derecho normado del derecho natural al sostener:
“En términos más precisos, lo anterior quiere decir que el Derecho Natural tiene la virtud de convertir el contenido general de los valores implícitos en la idea del Derecho, en una serie numerosa de principios jurídicos perfectamente determinables, los cuales, por ser susceptibles de ser aplicados en el ámbito de la vida social, puede servir como patrones tanto a los legisladores como a los jueces o juristas. O sea que la idea del Derecho se encarna, a través del Derecho Natural en principios que, por medio de la» leyes y las resoluciones judiciales, se expresan como norma jurídicas concretas y susceptibles de regular Conductas humanas”.
El articulista poner en ejemplo del principio de respeto de la dignidad del ser humano –para hacer una relación con los derechos humanos- dentro del derecho internacional como obligatorio para los Estados como exigencia moral, más no indica la exigencia legal para estos. Dice:
“…tal precepto moral deviene en un principio del Derecho Natural, de ese Derecho Natural «que ha sido siempre el campo de batalla de los filósofos jurídicos desde que los griegos empezaron a reflexionar de estas cosas…queda completamente excluida la posibilidad de que el Derecho Natural pueda quedar bajo el dominio de la Ética pura, puesto que su misión no consiste en ofrecer máximas aplicables al comportamiento humano, sino que su contenido se expresa en principios del orden social…la vocación suprema del Derecho Natural descansa no en que el individuo se comporte moralmente bien, sino en que el orden jurídico que regula la comunidad humana, pueda ser estructurado de manera justa…”
Luego, el mismo autor, intenta justificar la existencia de hilos comunicantes, un lazo entre derecho y derecho natural, al sostener:
A pesar de la diferencia radical entre la idea del Derecho y el Derecho Natural, ambos gozan de una nota común: La atemporalidad. Los principios del Derecho Natural deberán ser siempre aplicables en todo lugar y época en que se manifieste el Derecho, porque en su propia raíz subyace una pretensión de validez eterna, como prototipo de orden jurídico ideal, el cual sirve como modelo de cualquier ordenamiento positivo, y al cual puede también complementar o suplir cuando las normas de éste sean obscuras o estén plagadas de lagunas”.
Para cerrar estas citas –no soy partidaria de hacer menciones tan extensas, pero en este caso se hace para no desvirtuar el texto original de los diferentes autores- el articulista cita:
“En relación con la objeción de los positivistas de que el Derecho Natural -caso de existir- es imposible que pueda coexistir con el derecho positivo, Coing (recordemos que el escrito está haciendo un análisis a partir de lo dicho por el escritor Helmut Coing) responde diciendo que todo derecho histórico contiene antiguos preceptos positivados del Derecho Natural”.
Algunos de los exponentes del derecho natural y otros del iusnaturalismo son: de la antigüedad: Platón, Aristóteles, Cicerón y Séneca. Más con el iusnaturalismo Tomás de Aquino Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Jhon Locke, Jean Jacques Rousseau, Immanuel Kant y la llamada Escuela de Salamanca, entre otros.
Pese a todo lo expresado sobre leyes universales, eternas el derecho natural termina reconociendo la necesidad de la creación de normas más allá de sus preceptos, por lo tanto, las leyes positivas no solo son necesarias, sino también, en un sentido lógico de uso de la razón humana son materiales, concretas y variables que supera en mucho esa generalidad del derecho natural y advierte con cierta razón la variabilidad de las cosas con capacidad propositiva de creación normativa no prevista, ni por asomo, por el propio derecho natural.
Simplificando lo anterior, podemos decir que el derecho natural en esencia es más ético que jurídico, pero existe a la vez la expresión jurídica del derecho natural, usualmente positivada.
El derecho natural se conecta con la llamada “naturaleza humana” y a la idea de la existencia de valores universales –antes de o previos- al derecho que conocemos o el mismo consuetudinario. Esa ley natural no crea normas, sino que les da origen pues es general y no particular, un tipo de ordenamiento de causa y efecto reguladores de la totalidad social, y, como resultado, con implicaciones para el derecho positivo.
Derecho positivo
Lo primero que debemos sostener es que el derecho positivo es tal por haber sido creado por el ser humano, con uso de su razón y sin valoraciones metafísicas. Los principios del derecho, como justicia, es creación del propio pensamiento humano de normar, ordenar, jerarquizar las relaciones y, más aún, no tiene que estar escrito, sino que puede derivarse de los valores esenciales del ser humano, es decir, principios objetivos que, como el de justicia, ha sido subjetivado.
La ciencia jurídica, explica Ángel Latorre en su libro “Introducción al Derecho” tiene por objetivo “el conocimiento de las normas que constituyen el Derecho” en donde este derecho está formado por el grupo de normas vigentes al que conocemos como Derecho positivo.
Eso quiere decir que existe un orden y para alcanzarlo existen conceptos precisos consignados en el espíritu de la norma y, la norma dentro de la ley y la ley dentro de un ordenamiento. El derecho está aislado y la interpretación jurídica del derecho ocurre fuera del marco de referencia de juicios de valor morales.
El positivismo se aleja de las valoraciones, pues trabaja y se extiende dentro de las normas mismas, impuestas por un sistema regulador al cual conocemos como los aparatos del Estado y, en forma conjunta, por un ordenamiento creado para la formación de la ley y su validación social.
Cita Borea en su obra Derecho y Estado de Derecho que “diríamos que para los positivistas el derecho no es igual a la justicia, sino que el Derecho es igual al derecho. Es puramente un fenómeno de ordenación dirigido desde el vértice del poder”.
Agrega el autor:
“El reclamo de pureza para la ciencia del Derecho tiene un doble objetivo: por una parte, liberar a esa ciencia de toda ideología moral o política, por otra parte, liberar de todo vestigio de sociología, es decir, de consideraciones diferentes al curso efectivo de sucesos. De acuerdo con Kelsen, la ciencia del Derecho no es filosofía moral ni teoría social, sino una específica teoría dogmática en términos normativos…”.
“El positivista…entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales”.
No obstante, en un sentido crítico, agrega el autor, el positivismo no se puede desligar de que sistema político, Estado y derecho van unidos y que, en su acción ayuda u opone a la “construcción del Estado”.
Para Agustín Squella en su trabajo ¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural? dice sobre el positivismo:
“El positivismo jurídico tampoco es una doctrina perfectamente unitaria. Esto es, hay distintas maneras de ser positivista, pero lo cierto es que todas las doctrinas rotuladas de positivistas, así como los juristas que responden también a esa calificación, coincidirían al menos en un punto: sólo existe el derecho positivo y, en rigor, no puede demostrarse la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural.
“Es más: para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas, puesto que el solo empleo de la expresión derecho positivo sugeriría que existe un derecho no positivo, esto es, un derecho natural.
“En otras palabras, la expresión «derecho positivo» es, a fin de cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una distinción entre ese derecho y el que se considera natural”.
Como cita Diez-Picazo para los positivistas los principios generales del derecho son normas obtenidas mediante un proceso “de generalización y decantación de las leyes”, siendo estos principios científicos.
El derecho positivo lo es en tanto y cuanto se concentra en la ley y, el sistema jurídico, el ordenamiento es el resultado de una ordenación sistemática, lógica, formal con importancia de la sostenibilidad científica matemática de la lógica a aplicar. (existe un debate aparte con respecto a la sociología del derecho).
En esta separación con respecto al derecho natural, debemos recordar que el derecho positivo sostiene la división del derecho entre objetivo (normas) y derecho subjetivo (derecho de hacer efectiva la norma)
Dentro de las cosas curiosas que se encuentran, aparece la siguiente proposición que trato de simplificar: “el derecho positivo es la normativa social y el natural el de las necesidades del ser humano en donde la mayor parte del natural está incorporado en el positivo”.
Borea explica que que para el positivismo el derecho es creación humana y no solo descubrimiento. Sostiene más adelante en su extensa argumentación que jamás el derecho positivo tiene por argumento tener la solución ideal, la mejor, única, eterna y ni siquiera universal.
El derecho positivo, resumo, es la creencia de que es independiente con respecto a los criterios valorativos (reitero que la discusión con respecto a la sociología del derecho debe examinarse aparte), no tiene límites ya que es la voluntad de la autoridad creadora en forma imperativa (mandato), es mutable, otorga seguridad y tiene territorialidad.
– Abogado y periodista
