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William Mendez Garita
Las fuentes del derecho, la doctrina, la jurisprudencia, las normas nacionales, el derecho internacional público y de los derechos humanos fueron puntos de partida para el análisis de la Opinión Consultiva OC-24/17 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
La opinión consultiva le brindó a la academia la una oportunidad de lujo de estudiar el caso desde la semántica (expresiones lingüísticas), retórica (argumentación jurídica), hermenéutica (interpretativa normativa) o epistemologíca (principios y fundamentos), llegando a “communis opinio” (opinión común) tras meses de análisis.
Este criterio sobre “Identidad de género, igualdad y no discriminación” es el resultado de la intervención de tres actores jurídicos: por un lado, los antagónicos Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo y, por otro lado, los coincidentes Poder Ejecutivo y CIDH.
En el derecho internacional público, para ningún operador jurídico eran desconocidas las potenciales impliaciones de una opinión favorable o negativa a la consulta formulada por el Gobierno del expresidente Luis Guillermo Solís Rivera, en especial si partimos de la pirámide de Kans Kelsen que explica la forma en que se relacionan las normas.
Desde mi punto de vista, en este caso adicionalmente lo que denotamos es un desplazamiento de un fenómeno jurídico (hecho social de interés para el derecho con consecuencias jurídicas) de derecho interno hacia el derecho internacional público.
En el derecho interno, nuestro Congreso –que es a quien la Constitución Política le asigna la función de crear legislación- no encontró una solución normativa al tema. Desde un punto de vista procedimental (derecho parlamentario), el modelo de formación de leyes costarricense mostró un momento de crisis –no es el único- como vía de creación de la legislación interna, pues no pudo ofrecer una solución a un fenómeno jurídico.
Como consecuencia, el Poder Ejecutivo asumió un rol activo como operadador de derecho y trasladó el asunto al derecho internacional público y de los derechos humanos para obtener un resultado con consecuencias jurídicas.
Con respecto a la dinámica política (teoría del poder), la extensión del debate entre opuestos “ad infinitum” abrió la puerta a un camino por el que ya se había transitado, una instancia con un peso determinante para generar consecuencias jurídicas, como la empleada en el caso de «Fecundación In Vitro».
En este sentido, el Ejecutivo asume el papel de litigante en calidad de “testis unos” (testigo único) elevando, transfiriendo o trasladando el caso a un tipo de instancia superior que resolverá conforme la “ratio” (razón) de los jueces de la CIDH.
Como se recordará, Sala Constitucional (derecho procesal constitucional) declaró inconstitucional el reglamento que regulada la FIV y pidió, en su lugar, una Ley en aplicación del principio de resera de ley Constitucional.
Doce años después la CIDH ordenó al Estado aplicar la FIV, pero no se podía llegar a una solución jurídica por la vía legislativa (proceso parlamentario), por lo que en setiembre del 2015 el Ejecutivo emite un reglamento para resolver conforme lo ordenó la CIDH y, finalmente, las partes (Ejecutivo y demandantes ante la CIDH) llegan a una solución amistosa.
La CIDH asume en este caso el papel auxiliar de ordenamiento a través de la heterointegración (llenar las lagunas jurídicas). Es importante entender que la CIDH corrije la jurisprudencia de la Sala Constitucional “ad origine” (desde el origen), por otra parte, valida un decreto del Poder Ejecutivo que pasa del nivel de reglamento a “cuasi” (casi) Ley y, finalmente, deja afuera a la Asamblea Legislativa, quien ya no debía emitir una normativa como planteó la Sala Constitucional.
Este criterio de la CIDH no ha sido valorado con mayor profundida dadas sus consecuencias para el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial (división de poderes).
Recurrir constantemente a la vía de la CIDH pone en evidencia las fisuras del ordenamiento interno que deben ser subsanadas para evitar una declinación potencilamente tácita del derecho procesal parlamentario y derecho procesal constitucional al punto de “capitis deminutio” (disminución de la capacidad) para resolver internamente.
En conclusión, el imperio de la razón debe ser la base en la búsqueda a la solución de un problema jurídico entre antagónicos. El derecho tiene sentido si buscamos respuestas desde lo axiológico (valores jurídicos) hasta lo ontológico (ser del derecho), pero se ve frustrado si no se puede cumplir con el fin ordenador esencial para la convivencia armónica y pacífica.
