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William Méndez Garita
Con motivo del artículo titulado “Reflexiones sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, publicado en la revista Cambio Político, surgieron atinadas recomendaciones para desarrollar los siguientes temas: ¿Pueden las Cortes (Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos) crear derechos o solo interpretarlos?, ¿Puede la Sala IV crear derechos? y ¿Será necesario contar con una Corte Penal Interamericana?
Perpectiva teórica
No olvidemos que en el modelo europeo de justicia (frente al Anglosajón o common law un sistema jurídico apoyado en la jurisprudencia más que en las normas jurídicas, ya que las sentencias judiciales aclaran, resuelven y clarifican la ambigüedad de las normas) no arrastra la fuerza del precedente sobre casos resueltos y, en suma, no garantiza un pronunciamiento futuro en los mismos términos.
Por un lado tenemos la interpretación normativa pura y, por otro lado, la jurisprudencia. Si no puede crear derechos nuevos durante la interpretación normativa, por lo tanto, no se genera un derecho nuevo por la jurisprudencia.
En derecho se tienen los llamados métodos de interpretación de la norma: por su origen en doctrina, interpretación auténtica o judicial; por el método, interpretación histórica, gramatical, lógica, sistemática, analógica y, por sus resultados, en interpretación declarativa, extensiva, progresiva o restrictiva (también existe la interpretación teleológica, empírica, exegética, dogmática o pura del derecho).
En ninguno de estos métodos aparece uno que directa o indirectamente, por la vía de la interpretación o la jurisprudencia, permita al juzgador crear normas preceptivas.
En su teoría general del derecho el experto Torres Vásquez dice que: “…la labor del intérprete se dirige a descubrir o develar el sentido inminente en la norma…como por lo general una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solución más justa del caso concreto…si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la nueva realidad social, el intérprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza…”.
Los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos pueden (es tesis aceptada) proteger un número de derechos conforme la realidad política histórica del “tempus” en que fueron promulgados. Recordemos que unos son derechos fundamentales y otros derechos humanos (tema visto en otro artículo publicado también en Cambio Político).
Se debe considerar que la forma jurídica abierta, es decir, no taxativa, facilita a los tribunales desarrollar principios y derivaciones que no se encuentran en esos cuerpos normativos y que, a la postre, generan consecuencias al resolver casos adaptando la protección pre establecida a las nuevas circunstancias o, como se suele citar, evolución y progresividad (un derecho humano no se puede disminuir o retroceder (involución) en su reconocimiento como tal).
La creación de derechos es una competencia de determinados órganos (división de Poderes en el derecho interno) conforme una formalidad procesal que deriva de un poder constituyente, mientras que el derecho internacional público dependerá -la creación normativa- de un órgano de derecho internacional que establezca ese derecho, como el Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos), en el caso de la Asamblea Genera de la OEA o el Estatuto de Roma (instrumento constitutivo de la Corte Penal internacional), en el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Es importante citar la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (ver Artúculo 53 y 64 Jus Cogens) con respecto a normas imperativas del derecho internacional aceptadas por la comunidad internacional y los Estados, las cuales solo pueden ser modificadas por normas ulteriores de derecho internacional del mismo carácter.
La Corte Europea
Existe un debate sobre si la Corte Europea de Derechos Humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo) puede crear derechos o solo interpretarlos, tema que ha sido marginal en la comunidad jurídica interamericana.
Su marco legal (ver Convención Europea de Derechos Humanos) –así como la doctrina más tradicional- indican que no puede generar nuevos derechos, ya sea en sus sentencias como en sus criterios.
La Corte -en su jurisprudencia o consultas- sí puede interpretar las normas y adaptar el ordenamiento al contexto actual, pero es criterio común que no puede extralimitarlo. Es decir, su función ordinaria es proteger los derechos, no crearlos. Si el Tribunal tiene vedado crear derechos, entonces es instancia para la protección y no para la creación.
En Europa se ha cuestionado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por intentar decidir sobre derechos no reconocidos en ningún cuerpo normativo (norma de derecho internacional público) que conforman su ordenamiento jurídico (caso España-Catalunya y autodeterminación de los pueblos o derecho a decidir), crítica que indica que existen temas que no pueden ser conocidos por esa Corte, pues corresponde al derecho –derecho soberano- interno de los países, lo que presenta un conflicto entre dos ordenamientos.
Para los autores Boyle y Chinkin “las decisiones judiciales no son por sí mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de fuentes creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma jurídica preexistente”.
El escritor Vogelfanger sostiene que “la posición formal es que los jueces no tienen la potestad de generar derecho mediante la interpretación que hagan de las fuentes que emplean… es el valor que pueda tener la interpretación de los tribunales a través de la cual le da contenido a las normas que debe aplicar y cuánto se pueden extender dichas interpretaciones de la norma original que aceptaron los Estados”.
Ese es el tema del conflicto: en el derecho internacional público está preconstituido por los Estados para su propia seguridad jurídica, pero nada impide que puedan darse casos en que las decisiones de las Cortes podrían afectar esa delicada relación. Discusión aparte es lo que se genere después de ese acto jurisdiccional.
La Corte IDH
El tema cobra valor para la Corte IDH. En su propio contexto – existe algún parecido con el caso anterior de la Corte Europea- si bien no puede generar derechos más allá de los permitidos por la Convención Americana (Pacto de San José y otras fuentes) se circunscribe a la interpretación con la función de hacer afectivos esos derechos y de esta manera –de ser el caso- convertirlos en adaptaciones desarrolladas del derecho original, no así de derechos no previstos.
La Corte IDH no está excenta de verse envuelta en una discusión como la ocurrida con la Corte Europea, ante la posibilidad de generación de nuevos derechos, debate poco profundo en nuestro contexto.
Vogelfanger sostiene que, los tratados de derechos con jerarquía constitucional son los que establecen derechos, no así, fallos o criterios de órganos como las Cortes de Derechos Humanos.
Como está previsto en la Constitución Política de Costa Rica (Artículo 7 y 48) las convenciones, los pactos, los protocolos, los estatutos, es decir, los diferentes instrumentos de protección de los derechos humanos, son los creadores de un ordenamiento de derecho internacional público y este se incorpora al ordenamiento interno conforme el artículo citado.
Eso deja en duda la posibilidad de la aceptación de un derecho no previsto en lo que, el propio Estado, considera que ya se ha comprometido, lo que sus efectos derivarían consecuencias que replantearían una revisión del derecho creado (pirámide de Kelsen), sus implicaciones para el derecho público interno y si, el Estado miembro de la Corte IDH, deba o no cumplir con ese derecho o el grado en que deba cumplirlo.
¿Debe existir una Corte Penal Interamericana?
No sin que esto pueda resultar un tema debatible, la actual realidad de América Latina, el Caribe y estados miembros –y no miembros de la OEA- me lleva a poner a discusión la posibilidad de una instancia interamericana penal, por medio de una sección de la Corte Interamericana o una Corte Penal Interamericana aparte e independiente.
No hace pocos días se planteó la posibilidad de llevar la situación de dos naciones miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) a la Corte Penal Internacional, cuyo contexto es conocer los crímenes de lesa humanidad, acciones constantes represivas, uso de fuerzas paramilitares, asesinatos, torturas o desapariciones forzadas.
El Estatuto de Roma (marco de referencia de la Corte Penal Internacional) establece como competencias de sus jueces (Artículo 5, 6, 7 y 8) “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, con competencia para conocer el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y agresión.
Encontramos obvias las limitaciones que tiene la Corte IDH (ver Convención Americana sobre Derechos Humanos o Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio) para atender con urgencia, necesidad y procedimiento casos de violación de estos derechos y no existe otra instancia que pueda actuar, salvo la prevista en el Estatuto de Roma. La acción propia judicial de la Corte Penal podría llegar muy tarde (ver Carta de las Naciones capítulos V, VI, VII y XIV).
No se trata de debilitar la Corte Penal Internacional. Más bien, se trata de valorar el disponer de una instancia Interamericana que pueda atender asuntos mucho antes de que, con los actuales procedimientos, estén habilitados para conocerse en la Corte Penal.
Dejo de lado lo relativo a la Corte Centroamericana de Justicia.
¿La Sala IV puede crear derechos o solo interpretarlos?
La pregunta formulada en el caso de la Corte Europea y la Corte IDH no es exclusiva del derecho internacional público, dado que también puede hacerse dentro del derecho público interno y derecho constitucional costarricense.
La Ley de la Jurisdicción Constitucional indica que la Sala no puede crear derechos (ver Artículo 1, 2 y 3).
Sin embargo, se ha abierto el debate con respecto a sus amplios poderes, como lo expresa el el experto Alex Solís en su obra “La Constitución es lo que lo jueces dicen”.
El jurista explica que el magistrado constitucional se coloca “en una situación jurídica privilegiada para influir, jurídica y políticamente en todo el aparato institucional…por encima de los otros operadores jurídicos de la Constitución, incluyendo el propio Parlamento”.
Agrega que: “con independencia de lo que digan los textos constitucionales, o hayan querido los constituyentes, a fin de cuentas, las normas, principios y valores constitucionales significan lo que decidan sus intérpretes”.
Como se explicó precentemente en el apartado sobre Perspectiva Teórica, el juzgador tiene un límite determinado por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, como se puede notar en la propia Ley de la Jurisdicción (Artículo 7) ella es la única que resuelve sobre los asuntos de su propia competencia, tema sobre el que Solís expresa que la Sala no tiene límites y en calidad de Tribunal Constitucional actúa como un “comisionado del Poder Constituyente original y no se le puede llamar a cuentas cuando sobrepasa lo que establece la propia Constitución”.
Se trata de, considerar, que en caso de extralimitar sus competencias, la Sala podría afectar el Estado de Derecho. Ergo, pudiéramos estar -en el caso hipotético de ser ese el caso- en el límite de crear normas de derecho y no solo interpretarlas.
Nota: Se agradecen los aportes del Dr. Miguel Angel Rodríguez, exsecretario General de la OEA, el juez y escritor Doctor Alvaro Hernández y el profesor de derecho, Lic. Luis Ramírez.
