Progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales

William Méndez Garita

La Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San José, (Capítulo III, Artículo 26) establece el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

Una pregunta que se debe intentar responder es si existe o no la real posibilidad de un desarrollo progresivo de los derechos citados, debido a su condicionamiento a variables sociales, políticas y económicas.

En ese sentido, para que se puedan generar condiciones de progreso jurídico, los Estados requieren de recursos internos y cooperación internacional, sin los cuales no podría darse una mejoría de esos derechos.

Características de los derechos humanos

Entre las características de los derechos humanos podemos citar que son inalienables, universales, irrenunciables, individibles, imprescriptibles, obligatorios, no negociables, inviolables, irreversibles, independientes, complementarios y no jerarquizados.

A ellas podemos agregar que son progresivos. Con respecto a la progresividad el Pacto de San José dice:

«DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Artículo 26.  Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados«.

Si bien los Estados pueden estar ante una obligación inmediata para desarrollar plenamente esos derechos, es decir, no pueden posponer su disfrute, también su realización íntegra se ajusta a la realidad que les rodea – en cada Estado sería diferente- y, además, de que por razones históricas particulares no todos parten del mismo punto.

El Estado queda habilitado para un desarrollo paulatino, gradual, pero no sabemos si se trata de un avance continuo hacia una realización plena, pues depende de las condiciones propias, una de las cuales podría ser también la regresividad.

Al final, en lo jurídico, la norma depende de las condiciones materiales y los recursos de cada Estado y no solo del entendimiento del significado de la norma o de su buena voluntad para aplicarla.

¿Podemos juzgar a un Estado por la regresividad cuando confluyen negativamente para esta situación factores ajenos a su interés y voluntad, como en el caso de una recesión económica?

La explicación más usual es que si las condiciones del Estado se elevan, en un desarrollo igualmente paulatino, el mismo Estado podrá ir mejorando las condiciones de cada derecho, hasta asegurar su pleno goce. En sentido inverso, si las condiciones desmejoran, los derechos pueden verse afectados desfavorablemente.

La norma citada dice que los Estados se «comprometen a adoptar providencias», lo que significa que existe una obligación entre inmediata y futura en forma indefinida por parte del Estado para que se comporte, de tal manera, en acciones concretas (llamadas providencias), mediante las cuales logrará el pleno goce de ese derecho humano.

Entonces, como dice el texto transcrito, no todo dependerá de la norma en si misma, es decir, de la obligatoriedad del derecho puro, sino de que el Estado cuente con ello «en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados».

Es decir, al pasar por el filtro de las prioridades políticas, de los trámites legislativos, de los ciclos económicos, de los presupuestos estatales y de la limitada cantidad disponible de los recursos públicos para atender la diversas obligaciones, la progresividad puede ir por un camino largo y lento.

El Protocolo de Buenos Aires (Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de Estados Americanos) mejora los objetivos y mandatos legales para promover el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, no especificó la forma en que se pueden desarrollar esos derechos -tal vez por respeto a la soberanía-, pues solo remite a las leyes internas de cada Estado.

Si miramos la lista de prioridades establecida en ese Protocolo (Artículo 31), vamos a encontrar un conjunto de áreas, las cuales, para su desarrollo, algunas pasan por articulación normativa y otras por «voluntad política» a través de políticas públicas. En ambos casos, la construcción de su progresividad se encuentra más allá de la norma y más cerca de la dinámica social, política y económica de la sociedad respectiva.

Es en este punto en el que bien se puede hacer la pregunta de: ¿Cómo juzgar a un Estado por no adoptar medidas que permitan el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales?

El Protocolo de Buenos Aires aspira a que (ver Artículo 31) los Estados dediquen esfuerzos para: «a) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per capita; b) Distribución equitativa del ingreso nacional; c) Sistemas impositivos adecuados y equitativos;…e) Industrialización acelerada y diversificada, especialmente de bienes de capital e intermedios; f) Estabilidad del nivel de precios internos en armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social; g) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos; h) Erradicación rápida del analfabetismo y ampliación, para todos, de las oportunidades en el campo de la educación; i) Defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica; j) Nutrición adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para incrementar la producción y disponibilidad de alimentos…«.

El Protocolo de Buenos Aires (Artículo 32) reconoce, inevitablemente, la limitante de los recursos frente al desarrollo de los derechos:

«A fin de alcanzar los objetivos establecidos en este capítulo, los Estados Miembros se comprometen a cooperar entre sí con el más amplio espíritu de solidaridad interamericana, en la medida en que sus recursos lo permitan y de conformidad con sus leyes«.

Es decir, existe una barrera que corresponde a la disponibilidad de los recursos para lograr los objetivos de desarrollo propuesto en este mismo Protocolo (ver Artículo 31), entre los que importantes objetivos quedan sujetos a situaciones no jurídicas.

María del Pilar Gutiérrez Perilla en su ensayo sobre «La Obligación de Garantizar el Desarrollo Progresivo de los Derechos Económicos, Social y Culturales en el Sistema Interamericano» expresa:

«…si se parte de que en virtud del artículo 26 de la Convención ADH los Estados se comprometieron a tomar medidas para garantizar progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales ¿cuál sería la diferencia entre obligarse a tomar medidas para garantizar progresivamente la plena efectividad de los Desarrollo Económico, Social y Cultural (DESC), y obligarse a garantizar los DESC, si para garantizar la progresividad de un derecho en todo caso se debe garantizar el contenido del mismo? ¿Cómo se puede argumentar que exista la obligación de aumentar el nivel de goce de un derecho sin que exista la de respetarlo y garantizarlo? y en todo caso, en la práctica ¿cuál es la diferencia de las medidas que se deberían tomar para garantizar el contenido del derecho de un lado, y para garantizar progresivamente su realización de otro lado?, de algún modo ¿las segundas implican las primeras?»

Esa perspectiva, de que el desarrollo progresivo queda vacío sin su contenido, si su contenido depende de la variable económica, nos remite también al problema de la dificultad de los Estados para poder resolver los problemas sociales, económicos y sociales urgentes, dentro de ellos, el cumplimiento de los derechos humanos, a falta de recursos.

El ex miembro de la Corte IDH, Manuel E. Ventura Robles en la Revista IIDH Vol. 40, al citar el criterio de ese instrumento de Convencionalidad de la Corte IDH sobre progresividad expresa que:

«…la Corte apuntó que los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva y que, su desarrollo progresivo, debía ser medido en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social. Cabe recordar que el artículo 1 del Protocolo de San Salvador (Obligación de Adoptar Medidas) hace referencia a la necesidad de lograr de manera progresiva y de conformidad con el derecho interno, la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento«.

Este jurista plantea una importante pregunta: «El gran tema y desafío hacia el futuro en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, es el de la justiciabilidad de los mismos. Es decir, como garantizar la protección jurisdiccional de estos derechos humanos«.

Para asegurar el desarrollo progresivo, al menos en evaluación se propuso (Protocolo de San Salvador: Composición y Funcionamiento del Grupo de Trabajo para Analizar los informes periódios de los Estados Parte, aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2007) la obligacion a los Estados de presentar avences periódicos respecto de medidas progresivas que se hubieran puesto en práctica para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el Pacto de San José o en el Protocolo de Buenos Aires.

Pero bien, como plantea el jurista Ventura, es complejo desde un punto de vista jurisdiccional resolver sobre el no cumplimiento de la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales de un Estado.

De esta cita podemos subrayar que, la variable de desarrollo del derecho -en el sentido progresivo- quedará sujeta a que “los poderes públicos deben mantener en sus políticas de mejoramiento cuantitativo y cualitativo«, razón por la cual, el Protocolo de El Salvador crea una instancia evaluadora de los avances que los Estados indiquen, a partir de los mismos parámetros que estos seleccionen.

La progresividad en Costa Rica

El experto Alex Solís (El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Positivo y la Jurisprudencia Constitucional Costarricense) rescata el criterio de la Sala de Jurisdicción Constitucional (Voto Nº 856-03) sobre la progresividad en la que se indica:

“Nótese adicionalmente, que a tenor del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…los estados deben adoptar medidas internas para…lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…razón por la cual los poderes públicos deben mantener en sus políticas de mejoramiento cuantitativo y cualitativo del sistema de educacional una tónica que revele un ritmo progresivo o, por lo menos, sostenido y no adoptar políticas y realizar actuaciones que en vez de implicar un progreso supongan un retroceso.»

Al respecto de la progresividad y no regresividad (Sentencia 11088-13) de la Sala Constitucional también ha dicho que:

“…El principio de progresividad exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos. En teoría, la idea es que, entre más recursos tenga un Estado, mayor será su capacidad para brindar servicios que garanticen los derechos. La obligación de implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad que puede ser sometida a control judicial en caso de incumplimiento. Cuando un Estado reconoce, respeta y satisface algún derecho fundamental, tiene prohibido reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o suprimir los ya existentes. Una decisión o política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados desmejoran, en comparación con los resultados de un punto de partida anterior que ha sido escogido como parámetro y en el campo de las normas jurídicas, si al comparar una nueva norma, se suprimen, limitan o restringen derechos anteriormente existentes. En ese sentido, la doctrina ha establecido que una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda integrado en forma definitiva e irrevocable a la categoría de los derechos humanos cuya tutela resulta obligatoria. Ahora bien, para que pueda señalarse que existe una lesión al principio de progresividad y no regresividad, se requiere que exista un derecho fundamental que se hubiera reconocido y que el mismo sea limitado o restringido sin justificación razonable alguna…”

Siguiendo la tesis del ex juez Ventura la aplicación de un proceso de «justicia», por el incumplimiento de la progresividad es limitado. No obstante, en esta sentencia de la Jurisdicción Constitucional se sostiene lo contrario al decir que «la obligación de implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad que puede ser sometida a control judicial en caso de incumplimiento«.

Para una mejor comprensión de la extensión del tema (Sentencia 2012-13.367) la Sala Constitucional, como órgano de convencionalidad de derechos, le ordena al Estado abstenerse de políticas públicas que puedan perjuicar esos derechos.

«El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada.El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta, pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo exame n obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “… conforme al ‘principio de no regresividad’, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio«.

Esta sentencia muestra que las variables, entre ellas, económicas, sociales, fuera del alcance de los Estados, pueden ser vulnerables y afectar la progresividad, ya que, como indica la Sala “Este principio no supone una irreversibilidad absoluta, pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección«.

En el Voto Concurrente de la Jueza Margarette May Macaulay de la Corte IDH, en el caso Furlan y Familiares vs Argentina, se hace un análisis sobre la progresividad de los derechos:

«Por otra parte, la Corte ha mencionado las diferentes obligaciones que se derivan de estos derechos dentro del marco de la Convención Americana. La Corte ha especificado varios aspectos de los conceptos de progresividad y no-regresividad en temas de derechos sociales. Adicionalmente, la Corte ha interpretado e indicado que aparte de regular el desarrollo progresivo de estos derechos, una interpretación sistemática de la Convención Americana requiere entender que las obligaciones de respeto y garantía se aplican a los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, la Corte ha indicado que este artículo “si bien el artículo 26 se encuentra en el capítulo III de la Convención, titulado “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, se ubica, también, en la Parte I de dicho instrumento, titulado “Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, por ende, está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2. En ese sentido, la obligación establecida en artículo 26 funciona como una norma especial en relación a la norma general contemplada en el artículo 2 sobre la adopción de disposiciones de derecho interno…las partes alegaron supuestos obstáculos al acceso a dichos beneficios. Al respecto, en mi opinión el problema no es una discusión sobre la realización progresiva o regresión de estos derechos, más bien gira en torno al deber de garantizarlos. Por lo tanto, sería útil basarse en las fuentes que permiten una interpretación al contenido de esta obligación de garantizar el derecho a la salud y a la seguridad social. Generalmente estas fuentes especifican la manera en que el Estado debe garantizar el uso efectivo de los derechos sociales y la obligación de adoptar medidas para quitar cualquier potencial obstáculo al goce de estos derechos«.

El citado texto de la Convención (Artículo 2) expresa lo siguiente:

«Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades«.

Como se puede deducir, la forma en la que el Estado debe garantizar los derechos en forma efectiva dependerá de las adopción de medidas y, a la vez, de despejar cualquier obstáculo potencial que pueda existir para el goce de esos derechos. Siguiendo la línea de pensamiento de la Jueza Margarette May Macaulay, al final, todo dependerá no del debate sobre la progresividad o regresividad, sino del deber del Estado a garantizarlos.

Derecho comparado

La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-556/09 sobre progresividad y regresividad) define de progresividad y regresividad de la siguiente manera:

«PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD. Del principio de progresividad (la obligación de moverse lo más rápidamente posible hacia la meta) se deriva la prohibición de regresividad (las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente). Así, el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos. Como se verá, uno de tales avances es la inversión de recursos para la satisfacción del derecho, especialmente si existe una deficiente prestación del mismo por insuficiente cobertura, baja calidad o adaptabilidad. La prohibición de regresividad ha sido explicada en múltiples decisiones de esta Corte. En algunas de ellas la Corte se ha referido a la prohibición de regresividad por la disminución del radio de protección de un derecho social. En otras, se ha referido a la violación de esta garantía constitucional, por la disminución de los recursos públicos invertidos en la satisfacción de un derecho social o el aumento significativo del costo para la persona de escasos recursos que esta en proceso de acceder al derecho. En otro tipo de decisiones la Corte ha reiterado la aplicación del principio de progresividad y la prohibición de regresividad cuando se está frente a sectores especialmente vulnerables de la población. Como lo ha señalado la Corte, cuando una norma retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social, inmediatamente debe presumirse inconstitucional. Sin embargo, esta presunción admite, prueba en contrario. En este sentido la Corte ha señalado que la prohibición de regresividad es apenas una prohibición prima facie y no absoluta».

Con respecto a la prohibición a la regresividad o sobre cómo entender cuándo una medida es regresiva expresa:

«PROHIBICION DE REGRESIVIDAD. Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad«.

La conclusión

El desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales está sujeto a las condiciones de la economía de cada país y sus indicadores de desarrollo. La cooperación internacional es importante, pero no se puede generar solo a través de ella ese desarrollo progresivo de los derechos humanos.

Los Estados, como obligación jurídica dentro del derecho internacional público, deben hacer su mejor esfuerzo por hacer progresar los derechos humanos y, evitar, en la medida de sus posibilidades, su regresividad o dictar políticas públicas que puedan ir en contra del principio de progresividad.

– Abogado y periodista.