Modelo tarifario: discordia jurídica

Por William Alberto Méndez Garita

La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ordena realizar un conjunto de estudios en la fijación de tarifas, pero la legislación es poco clara y atribuible a un fallo sus redactores que no han podido enderezar sus funcionarios.

Tal circunstancia pone a los operadores del derecho a resolver jurisdiccionalmente lo que en forma antojadiza tenga en su mente un funcionario de interpretar, más allá del beneficio del derecho administrativo de la discrecionalidad para adaptar la normativa.

La reflexión anterior sirve de introducción al problema que nos plantea el Artículo 31 de la Ley de la Aresep. Este numeral establece la obligación de elaborar estudios previos, cuando de servicios públicos regulados se trata, como es el caso de transporte público en la modalidad autobús.

En tal sentido, se requiere información sobre tecnología, posibilidades del servicio, equidad social, sostenibilidad ambiental, uso eficiente de la energía, equilibrio financiero de las empresas (aspecto que se cita dos veces), impacto de la inflación, tipo de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales, esquema de costos, arrendamientos operativos y financieros, la protección del recurso hídrico, costos y servicios ambientales.

Deben estar vinculados varios de estos indicadores al Plan Nacional de Desarrollo y cada uno de sus componentes disponibles para la consulta y verificación ciudadana, conforme el Artículo 35 de la Ley citada.

La Aresep anunció hace poco la entrada en vigencia del llamado Modelo Tarifario (MT), que en palabras de las autoridades de esta institución, representará una rebaja en las tarifas de la mayoría de las empresas de transporte en autobús.

Sin embargo, el tema se vuelve confuso y vago cuando se compara la Ley y su reglamento y los hechos, es decir, el MT. Mientras en la primera se piden específicos estudios, en el reglamento se hacen mención de otros o aparecen desdibujados o no son identificables del todo.

El MT resulta entonces un instrumento discrecional que se aparta del marco jurídico por las llamadas “zonas grises del ordenamiento” dado que, en si mismo, no está regulado en su construcción e implementación. Adicionalmente no está integrado con respecto a la Ley y su reglamento, por lo que su sustento jurídico podría caerse fácilmente.

Los estudios socios económicos y ambientales –por poner dos ejemplos- relacionados con el MT a la totalidad del transporte público no identificables en caso de una aplicación general –todo el sector o singular –un concesionario-.

Si la aplicación del MT es general, como fue anunciado, es obligación de la Aresep sustentarlos y respaldarlos con un sistema de parámetros previamente determinados, sujetos a la impugnación frente a la arbitrariedad.

A este nivel del análisis, el centro del enfoque consiste en la certeza que viene del propio ordenamiento jurídico –en un sistema integrado de normas- de que las actuaciones discrecionales son limitadas y que el deber de la administración es abstenerse de actuar en forma unilateral en abuso de su poder de imperio ante el vacío jurídico, ausencia de norma o normas generales sin desarrollo.

De tal manera que, los principios –algunos de ellos conceptuales- de la Ley implica la necesaria presencia de estudios proyectados a la totalidad de la actividad, incluyendo la cantidad de personas empleadas, empresas afectadas, el impacto en el mercado, impacto colateral en micro y medianas empresas de servicios directos e indirectos, relación con la inflación, el desempleo, el subempleo y el empleo informal.

Si esto no existe en lo general –es decir la aplicación a todas las empresas- ni en lo particular- a una empresa en específico- el MT es jurídicamente inviable.

Afectación colateral normativa

No solo por respeto al ordenamiento, sino por elemental técnica jurídica, el MT no puede ser dictado en contraposición a leyes conexas.

Si esto es cierto, el anuncio de la Aresep de que el MT es para bajar tarifas, está mal planteado, pues no puede fundamentarse no solo en el deseo de generar una satisfacción política a los usuarios –un beneficio colectivo- sino que deben estar sujeta al respeto de derechos y obligaciones pre establecidos –muchos de ellos por imperativo de ley-.

Este es el punto de la conexidad normativa o afectación colateral normativa en donde el MT es presentado aislado de su cumplimiento. De incorporar estas variables, eventualmente el MT no sería para bajar tarifas, sino que tal vez hasta las podría aumentar, objetivo que perdería el carácter populista del anuncio de la Aresep.

Tal es el caso de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad, pues la propuesta afecta directamente el cumplimiento de esta normativa en cuanto a las rampas en los autobuses o asientos preferenciales.

Estos dos aspectos dependen de ser incluidos como parte de los costos asociados a la concesión, la cual no viene sola, sino que asociada a obligaciones derivadas de diversas leyes, como en este caso.

El mantenimiento depende de operarios y, en el caso de las rampas, de técnicos especializados que deben acreditar diariamente su funcionamiento. El MT pretende recortar rubros de personal y jornadas, por lo que en el establecimiento de las tarifas debe ponderarse sin desaplicar las obligaciones derivadas de la Ley 7600 y la propia Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores y disposiciones derivas de la regulación aplicable al ente estatal por medio del Consejo de Transporte Público.

Es decir, la reducción de los pasajes no puede estar por encima de un derecho humano de la nueva generación, pese a que se justifique un beneficio general a la población, lo que implicaría un retroceso en el reconocimiento derechos sociales.

Existe también una afectación negativa directa con los principios derivados de la Constitución en el Código de Trabajo y, eventualmente, podría presentarse el primer caso de aplicación del nuevo Código Procesal Laboral.

El MT cambiaría la relación de los trabajadores, cortando y cercenando sus derechos. El Modelo no detalla en forma alguna cómo resolver la variación de los contratos. Todo esto ocurre frente a lo dispuesto por la Organización Internacional del Trabajo OIT en los convenios C153 sobre duración del trabajo y los periodos de descanso y la recomendación R161, entre otros.

Por lo tanto, siendo que el MT, como lo ha anunciado la propia Aresep, implicará la variación contractual indirecta de la relación laboral, no contempla tampoco en este otro caso medidas para observar la obligación legal. Es decir, no se puede ordenar a un concesionario a aplicar un MT estando en medio el incumplimiento de normas vinculadas al respeto de un derecho humano.

Las normas del nuevo Código Procesal Laboral permiten a los trabajadores demandar el reconocimiento de sus derechos, no como medida de presión contra el empleador, sino contra las propias instituciones públicas que puedan generar una lesión a sus intereses. En tal sentido, el derecho a la huelga es más que justificable frente a la arbitrariedad externa –producida por la Aresep- con afectación en sus derechos.

En tal sentido, ya no se trata de la defensa de derechos laborales en forma individual –empleador versus empleado- sino de la defensa de un interés difuso a través de demandas colectivas, sea aplicando el nuevo Código Procesal Laboral o cuando ingrese el nuevo Código Procesal Civil.

En otra dimensión, la existencia de un mercado amplio o pequeño, mercado relevante y poder sustancial son factores que no están contemplados y que, de una manera directa, inciden en los términos de referencia de la sana competencia de las empresas.

En este punto en particular no se aprecia la aplicación de los principios de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

El MT no tiene una valoración sobre el impacto que puede tener sobre el conjunto de las empresas – o individual- en términos competencia. Tal situación pone en peligro la transparencia de la relación de las empresas en función del mercado, lo que puede crear distorsiones entre ellas.

En materia del consumidor, la ausencia de estudios de impacto ambiental implica brincarse la valoración de la incidencia de la aplicación del MT en la emisión de gases, desechos derivados del petróleo –derrames de aceites, modernización o envejecimiento de la flota de transporte público, modernización tecnológica –uso de gps, biocombustibles o eléctricos- y unidades de mayor tamaño y congestionamiento vial y compensación o mitigación por afectación ambiental.

La conclusión general, es que los vacíos de legalidad en la normativa, el intento de subsanarlos administrativa, crean una situación que podría resultar antijurídica en algunos casos y, en otros, contraria a importante normativa vigente.

– Profesor de Derecho