Grafitti: libertad de expresión cultural

Wílliam Alberto Méndez Garita

¿Se debe reformar el Código Penal para que el grafitti pueda ser ejercido en aquellos lugares abandonados e inclusive, en lugares públicos –también privados- en dónde la capacidad estatal o de sus dueños de darles cuido o mantenimiento es limitada?

¿Es el grafitti una obra de expresión humana protegida como creación intelectual, libertad de expresión y expresión de cultura moderna y, por lo tanto, exenta de castigo?

En absolutamente arbitrario que pueda calificarse al grafitti como contaminación visual o vandalismo.

Definiciones

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española un “grafiti” es “firma, texto o composición realizados generalmente sin autorización en lugares públicos, sobre una pared u otra superficie”.

En algunas páginas en Internet se afirma que el grafitti es una intervención del espacio público, una forma de comunicación de masas, una actividad sostenible en áreas como aceras, calles, paredes o canales, túneles, infreestructura como puentes elevados, puentes a nivel, paredes de cementerios, postes de tendido eléctrico, paredes de edificios en abando o casas, techos de edificios, etc…

Perspectiva desde los derechos de autor

La Convención Universal sobre Derecho de Autor 1952 (Artículo I) permite establecer un punto de equiparación del concepto pintura (dice la RAE que el mural es una pintura y, en un sentido más restrictivo, que ocupa una parte de una pared) con el grafitti. Por ello, citamos de la Convención:

“Cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, científicas y artísticas tales como los escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las de pintura, grabado y escultura”.

La Convención establece otro requisitos y formalidades para que un mural -en un sentido más ámplio- un grafitti pueda considerarse una obra y cobren plena vigencia sus derechos de protección, como se expone más adelante.

Uno de los documentos más conocidos en materia de derechos de propiedad intelectural y de autor es el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1971 (Artículo 2) que nos permite mejorar la parte conceptual con respecto a lo que se puede entender como obra en el caso de graffitis.

“Obras protegidas…términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como … las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía… obras de artes aplicadas…”.

En el caso de Berna también nos habla sobre los criterios a seguir para la protección de las obras, como la obligación de indicar el autor, su nacionalidad, si es una obra inscrita, si es individual o colectiva.

Las obras puestas en sitios públicos llamadas grafittis no necesariamente están atribuidas a un pintor o autor –en algunos casos sí- y, esto a su vez, nos lleva a otro problema que tiene que ver con los temas de derechos morales y patrimoniales y, además, con el problema de la preservación de la obra y, en caso de demolición de un edificio o de su destrucción.

El debate sobre la aplicación de la protección como propiedad intelectual resulta más profundo de lo que parece.

El conocido Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de 1996) nos habla (Artículo 8) de la comunicación al público. En este punto en particular debemos analizar que el grafitti es una obra en lugares absolutamente abiertos al público con lo cual su apreciación le es impuesta a quienes pasan frente a ella, diferente al otro tipo de obras que son expuestas en sitios en donde la persona toma la decisión de ir a verla, como un museo o galería.

“Derecho de comunicación al público … los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija…”

En nuestro país existe la Ley N° 6683 de 1992, sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (reformada por la Ley N° 7979 de 6 de enero de 2000) que nos habla (Artículo 1) de la protección de los derechos de las obras:

“Las producciones intelectuales originales confieren a sus autores los derechos referidos en esta ley. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, los procedimientos, métodos de operación ni los conceptos matemáticos en sí. Los autores son los titulares de los derechos patrimoniales y morales sobre sus obras literarias o artísticas”.

“Por “obras literarias y artísticas” deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cualquiera que sea la forma de expresión, tales como: … las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado y litografía… y otras transformaciones de obras originarias que, sin pertenecer al dominio público, hayan sido autorizadas por sus autores”.

Si me apego a esta definición de obra, un grafitti es una obra pues se trata de “cualesquiera que sea la forma de expresión” y como no estamos en la edad media ni existe la inquisición, ningún órgano privado o público puede venir a calificar un grafitti fuera de esta definición.

En este artículo no se está debatiendo sobre qué es y qué no es arte, sino de derecho.

Derecho humano cultural

Se parte del aspecto teórico de que los grafittis representan un derecho humano en dos dimensiones: la primera cultural y la segunda como libertad de expresión.

En esa línea el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (Artículo 1 y 15, inciso a) nos habla del desarrollo cultural de cada pueblo y, también del derecho de cada persona a la vida cultural:

“1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

15. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural”.

A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales conocido como Protocolo de San Salvador de 1988, indica en su preámbulo (recordemos que el preámbulo es una orientación sobre normas que expresa principios) lo siguiente:

“Teniendo presente que si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional, resulta de gran importancia que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el régimen democrático representativo de gobierno, así como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales…”

Agrega (Artículo 14 numeral 1, inciso a y c; numeral 2) sobre la cultura:

“Derecho a los Beneficios de la Cultura. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a:

a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad;”
c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”

2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte”.

Como se sabe, en materia de propiedad intelectual los derechos de autor están protegidos en su aspecto moral y patrimonial. ¿Existe alguna razón que excluya a los grafittis de ambos parámetros conforme el parámetro indicado en la Convención citada?

En materia de derechos humanos, la línea de pensamiento es más extensa (Artículo 19 y 22), como se puede apreciar en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ya que no se imponen límites a la libertad de expresión y, desde esa perspectiva, un grafitti puede considerarse una forma de expresión –inclusive política- cultural o manifestación social.

“19. Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye no ser molestada a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

La misma orientación aparece descrita en la Convención Americana de los Derechos Humanos, Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1969 (Artículo 26) que nos remite a la importancia de desarrollo progresivo de los derechos, en este caso, de los culturales:

“Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

¿Será el grafitti una expresión de esa progresividad?

Por otra parte la Convención también nos lleva a reflexionar (Artículo 13, inciso 1) sobre los principios de la libertad de pensamiento y expresión:

“Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

¿Se debe evitar criminalización la protesta social expresada a través del arte?

Normativa nacional

Con respecto a la libertad de expresión (Articulo 28 y 29) la Constitución Política de Costa Rica de 1949 no se aparta mucho de la línea de la Convención Americana, pues indica:

“28. Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley”.

“29. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca”.

La libertad debe tener pocas limitaciones, esa es una verdad absoluta.

Con respecto a la Cultura (Artículos 83), la Carta Constitucional invita al Estado a promover su desarrollo en beneficio de la ciudadanía:

“83. El Estado patrocinará y organizará la educación de adultos, destinada a combatir el analfabetismo y a proporcionar oportunidad cultural a aquéllos que deseen mejorar su condición intelectual, social y económica”.

Cuando se hace referencia a la progresividad –ver párrafos atrás- igual que en este artículo constitucional debe entenderse como obligación d el Estado propiciar las nuevas formas de manifestación social, dentro de ellos los grafittis.

En materia de la preservación del patrimonio histórico (Artículos 89), la Carta Constitucional indica

“89. Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico”.

Esta norma (Artículo 89) indica que el Estado debe velar por el buen cuido y protección
de nuestro patrimonio, histórico, como artístico, mucho en la línea del Código Penal. Como se explica más adelante, la libertad de expresión cultura debe convivir con la protección del patrimonio.

Sobre esta materia, el Código Penal de Costa Rica (Artículo 394) establece las sanciones por la afectación de una pared –se entiende que incluye al grafitti- y se sanciona con multa y más fuerte en caso de reinsidencias.

“Se impondrá de diez a sesenta días multa: Dibujo en paredes. 1) A quien escribiere, exhibiere o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles en la parte exterior de una construcción, un edificio público o privado, una casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en cualquier otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o de la autoridad respectiva, en su caso. Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión”.

Dos notas marginales: por un lado es visible la desproporción en cuanto en materia de sanciones, al tiempo que representa una norma imprecisa en la tipificación de la conducta.

Reformas de ley

En anteriores trabajos no se han citado proyectos de ley. Sin embargo, debemos aclarar que existió una iniciativa que se envió al archivo legislativo –dichosamente- en conjunto con un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República que debería ser revisado por esa entidad, pues resulta indefendible.

Derecho comparado

La legislación de varios países (Chile, Argentina, Canada, España, Francia, México –entre otros- proponen sanciones de diferente tipo, prisión, arresto, trabajo comunal, multa y establecen categorías con respecto a los hechos, por ejemplo, no es igual en edificios de tipo histórico, tumbas, edificios públicos, si hubo destrucción, si se trata de incitación la odio, si es un iglesia o un bien privado. (ver Biblioteca del Congreso de Chile. Legislación comparada sobre el delito de Graffiti. Documento elaborado por la Comisión de Economía, Fomento, Micro, Pequeña y Mediana Empresa).

Conclusiones preliminares

Coincidiendo con un artículo publicado en el blog perspectiva penal de España, (ver https://perspectivapenal.com) que se cuestiona si el un delito pintar un grafitti en bienes públicos o privados, transcribo:

“Esta entrada está –se refiere a ese artículo publicado- relacionada con uno de los principios básicos del derecho penal. Es un principio que debe respetarse de forma rigurosa, dado que de no hacerse así, no solo la repercusión que tendría sobre el particular que comete el delito sería terriblemente desproporcionada, sino que el mensaje que se enviaría al conjunto de la sociedad constituiría un peligroso anacronismo. Estoy hablando nada más y nada menos que del principio de intervención mínima o ultima ratio. La relación entre dicho principio y esta entrada está en que desde un análisis sistemático del Código Penal, vemos como un graffiti en una pared no es una conducta que pueda considerarse digna de repercusión penal o al menos no se percibe dicha sensación claramente si imaginamos un ejemplo de los más generalizados”.

En síntesis, concluye ese artículo, el reclamo debería quedar reducido a una cuestión de responsabilidad civil y excluirla de la sanción como acto de vandalismo o, al menos, determinar con mayor rigurosidad cuándo podría y cuándo no.

Estimo que el Grafifti podría o está dentro de la categoría de arte que, eventualmente, puede ser protegido como creación u obra, que forma una parte importante de la cultura y la libertad de expresión.

Que debe ser revisada la legislación dado la vaguedad e imprecisión de la norma y su sanción, y que en todo caso, no debería esta dentro de la esfera del derecho penal.

En todo caso, obligados por la aplicación de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972 (Artículo 1), debemos cuidar y proteger:

“Patrimonio cultural: los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un Valor Universal Excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, – los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un Valor Universal Excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, – los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un Valor Universal Excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico”.

En igual sentido debemos tener en cuenta lo correspondiente a la Ley 7555 de Patrimonio Histórico y Arquitectónico de Costa Rica de 1995.

– Abogado, Politólogo y periodista.