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William Alberto Méndez Garita
Es juridicamente relevante analizar los límites para el ordenamiento jurídico de la clonación humana para propiciar un debate sobre la frontera ética y legal.
Se conoce a la clonación como un procedimiento de tipo científico que, en esencia, toma el material genético de un organismo para obtener otro organismo idéntico al primero, a lo que se conoce con el nombre de clon. El clonado, es decir, el segundo, es idéntico al primero, al original, en donde el original y el clon son iguales o casi iguales.
Pero no siendo ese el asunto –el ángulo científico- sino un análisis de derecho puro nos concentraremos en los aspectos normativos contrarios a la clonación dentro del derecho internacional público, derecho interno y el derecho de los derechos humanos.
De tal manera, queda fuera el tema normativo de la clonación de cédulas como técnica y el uso de células embrionarias en técnicas de clonación y se concentra en la clonación de seres humanos. (ver Informe explicativo al Protocolo Adicional citado más adelante).
Objeción internacional
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (ver Preámbulo) expresa con profunda claridad:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.
Para mayor presición de lo anterior es necesario recurrir (Artículo 1) a un principio irrefutable de la Declaración:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
La declaración nos propone una línea de pensamiento, profunda, sobre el ser humano, al conciencia y la libertad en donde la clonación debe pasar por el filtro de estos principios y valores.
En el caso de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (Artículo 11) (ver Unesco) de 1977 se indica:
“No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente Declaración”.
De esta norma subrayo la importancia del traslado a los Estados de su responsabilidad en la fiscalización y regulación (prohibición) de la clonación.
Tal vez las últimas líneas de la norma citada anteriormente quedan más claras si lo unimos a lo que dice la misma Declaración (Artículo 1) de donde se pueden derivar esos “principios”:
“El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad”.
Es siempre saludable hacer el esfuerzo por extraer principios normativos, por lo que se destaca el ideal de “patrimonio de la humanidad” excluyendo la “privatización” del genoma y de la importancia de su protección como un bien colectivo universal. Este es el aspecto esencial del tema: el carácter de patrimonio universal.
Por su parte el Convenio de Oviedo (Artículo 11) o Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano de 1997 con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina establecen la siguiente disposición:
“Se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético”.
Como se verá más adelante, al citar otras normas que se ven afectada por la clonación, su posible aplicación a seres humanos ejerce un un efecto directo sobre aspectos como la discriminación, los derechos de la mujer y de la niñez.
El Convenio de Oviedo mencionado antes, sin apartarse de las normas internacionales de derechos humanos, en todo caso (Artículo 1 y 2 ) advierte que:
“Las partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”.
Esa disposición es asistida por (Artículo 2) con respecto a la importancia del ser humano sobre la ciencia, al explicar:
“El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad y de la ciencia”.
Con esta anterior precedente mostramos la conexidad normativa, en donde se une el interés de la ciencia, la ética y los derechos humanos.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Clonación Humana de 1988 (inciso b) expresa:
“Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana”.
Para poder dimensionar la magnitud del incio b antes citado, resulta conveniente incorporar en la discusión (incisos a, c y e) de esta misma normativa:
a. Los Estados Miembros habrán de adoptar todas las medidas necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas;
c. Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la dignidad humana;
e. Los Estados Miembros habrán también de promulgar y aplicar sin demora legislación nacional para poner en práctica los apartados a) a d);
Los enunciados de esta Declaración igualmente nos permiten mejorar la compresión general del texto, pues expresan:
“Consciente (se refiere a la Asamblea General de la ONU) de los graves peligros médicos, físicos, psicológicos y sociales que la clonación humana puede entrañar para quienes participan en ella…”
“Convencida de la urgente necesidad de prevenir los posibles peligros de la clonación humana para la dignidad humana”.
Como declaración no se detiene a indicar cuáles son los “peligros”, tema que resulta importante desde el punto de vista ético y, por consiguiente, jurídico en la creación de normas.
En la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras de la Conferencia General de la UNESCO de 1997 (Artículo 3)- (véase la importancia de esta convención que se deriva del mismo título que le consignaron) indica sobre el futuro de la humanidad:
“Mantenimiento y perpetuación de la humanidad . Las generaciones actuales deben esforzarse por asegurar el mantenimiento y la perpetuación de la humanidad, respetando debidamente la dignidad de la persona humana. En consecuencia, no se ha de atentar de ninguna manera contra la naturaleza ni la forma de la vida humana”.
En esta investigación, tal vez la Declaración citada es uno de los documentos derecho internacional que resulta intereresante estudiar posteriormente más a fondo por el mensaje a las nuevas generaciones.
El Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres humanos (firmado por los Estados miembros de Consejo de Europa, los otros Estados y la Comunidad Europea en 1998) es explícito en su posición (Artículo 1) en contra de la clonación, ya que dice:
“Se prohíbe toda intervención que tenga la finalidad de crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto”.
En el Informe explicativo del mismo (ver Artículo 3) expresa:
“La clonación deliberada de seres humanos es una amenaza a la identidad humana, pues supone renunciar a la protección mínima contra la predeterminación de la constitución genética humana por un tercero. Otras razones éticas que apoyan la prohibición de la clonación de seres humanos se basan en primer lugar en la dignidad humana, que sufre el peligro de la instrumentalización mediante la clonación artificial humana. Incluso si en el futuro se diese una situación que, en teoría, permitiese excluir la instrumentalización de la progenie clonada artificialmente, esta circunstancia no se considera una razón suficiente para justificar éticamente la clonación de seres humanos. Dado que la recombinación genética que se produce de modo natural es probable que origine más libertad para el ser humano que una configuración genética predeterminada, es en interés de todas las personas el mantener la naturaleza esencialmente aleatoria de la composición de sus propios genes”.
En el 2003 en la Conferencia General de la UNESCO se emite la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (Artículo 3) que muestra una posición interesante multifacética sobre genética y ser humano:
“Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad”.
Por su parte, la Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia de 2013 (Artículo 4, inciso xiii) establece el compromiso de los Estados a prevenir, eliminar, prohibir y sancionar actos y manifestaciones de racismo, discriminación racial y formas conexas de intolerancia incluyendo:
“La realización de investigaciones o la aplicación de los resultados de investigaciones sobre el genoma humano, en particular en los campos de la biología, la genética y la medicina, destinadas a la selección de personas o a la clonación de seres humanos, que prevalezcan sobre el respeto a los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, generando cualquier forma de discriminación basada en las características genéticas”.
Roce con otras normas
La clonacion es contraria, (se cita uno, pero no todos los artículos afectados –tampoco otros textos internacionales), a instrumentos de derechos humanos, como por ejemplo:
• Convención de las Naciones Unidas para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (Artículo II, incisos del a al e).
• Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 (Artículo 1, inciso 1).
• Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de 1985 (Artículo A, inciso 1).
• Declaración de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales del 27 de noviembre de 1978, el Convenio de la OIT (Nº 111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación del 25 de junio de 1958 y el Convenio de la OIT (Nº 169) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes del 27 de junio de 1989 (Artículo 1, inciso 1).
No podemos dejar de citar también la discusión al interior de la Organización Mundial de la Salud, que ha dicho al respecto del tema:
• En la Declaración sobre la Clonación del Director General de OMS Ginebra, 11 de marzo de 1997 Dr. Hiroshi Nakajima este advierte:
“La OMS considera que el uso de la clonación para la replicación de seres humanos es éticamente inaceptable, pues violaría algunos de los principios básicos que rigen la procreación con asistencia médica, entre otros, el respeto a la dignidad del ser humano y la protección de la seguridad del material genético humano.
• Después, en la 52 Asamblea Mundial de la Salud, informe de la Secretaría (1 de abril de 1999) dice:
“…la clonación aplicada a la replicación de individuos es éticamente inaceptable y contraria a la dignidad y la integridad humanas.
“Hay que seguir profundizando en las consideraciones éticas, científicas, sociales y jurídicas que fundamentan ese llamamiento a la prohibición de la clonación reproductivas”.
• “Según ha reconocido la OMS, cabe esperar beneficios terapéuticos clínicos importantes del desarrollo de las técnicas de clonación orientadas a la producción de tejidos y órganos humanos a partir de células no embrionarias.
“Deben emprenderse las investigaciones pertinentes, a condición de que no entrañen la clonación reproductiva y de que las aplicaciones se desarrollen de conformidad con los requisitos éticos y jurídicos establecidos”.
Normativa nacional
La Ley 9234 Ley Reguladora de Investigación biomédica (Artículos 3 y 4) indica:
3) “Protección al ser humano.La vida, la salud, el interés, el bienestar y la dignidad de los participantes en una investigación en salud, en la que participen seres humanos, prevalecerán sobre el interés de la ciencia, de los intereses económicos o comerciales.
4) “Principios de la investigación biomédica. Toda investigación en materia de salud en la que participen seres humanos deberá regirse por los principios de respeto a la dignidad de las personas, beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia distributiva.
“Además de lo anterior, el comité ético científico respectivo deberá asegurarse de que cumple los requisitos de valor social y científico, validez científica, selección no discriminatoria y equitativa de las poblaciones participantes, razón riesgo-beneficio favorable, evaluación independiente, consentimiento informado y respeto por los participantes. Toda investigación científica debe responder a un enfoque de derechos humanos como marco de referencia”.
Por su parte, el decreto 39210-MP-S para la Autorización para la realización de la técnica de reproducción asistida de Fecundación In Vitro y transferencia embrionaria Artículo 19) de 2015 (ver también la Norma para el Establecimientos de Salud que realizan la Técnica de Reprodución Asistida de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria N. 30616-S, Artículo 12) orienta en el siguiente sentido:
“Régimen de prohibición: En cuanto al tratamiento de óvulos fecundados, queda absolutamente prohibido su desecho, comercialización, experimentación, selección genética, fisión, alteración genética, clonación y destrucción. Tampoco podrá darse la inseminación o transferencia post mórtem sin consentimiento informado expreso”.
Conclusiones preliminares
1) Es poco conocido el trabajo jurídico de la Comité Ético Científico que existe en el país.
Sobre este punto, en su ensayo Bioética y Derecho de Dr. Pedro Quezada Bautista Coordinador de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gobierno del Estado de Nuevo León, México, dice:
“Esto nos permitirá enfatizar la necesidad que la bioética tiene de ser apoyada por el Derecho en su fundamentación y, por consecuencia, vislumbrar un escenario importante de reflexión y desarrollo en la formación académica de los estudiantes de la carrera de Derecho y su desarrollo en las diversas profesiones jurídicas”.
2) La clonación dentro del derecho internacional público es jurídicamente prohibida.
3) La clonación es vista como una violación a los derechos humanos.
4) La normativa costarricense se apoya más en las regulaciones internacionales que en disposiciones de derecho interno para su prohibición, particularmente se encuentra un vacío en la Ley 9234.
5) Es necesario ser más explícito en el ordenamiento interno sobre el tema de la clonación.
6) Nuestro Código Penal resulta insuficiente en el abordaje del tema.
– Abogado y periodista.
