Derecho consuetudinario y pueblos originarios

William Méndez Garita

En oportunidades debemos tener más cerca la realidad humana para descubrir el significado de las normas. Hablar de los derechos de los pueblos originarios (indígenas) de Costa Rica no será igual en el futuro tras la experiencia de los dos últimos años con la organización Oropopo (lechuza de anteojos) que me permitió conocer mejor a las comunidades de Quitirrisí y Zapatón; las escuelas de Jiska Saña Yuäkerä, Sikua Ditsa en Paso Marcos (Simiriñak), Grano de Oro de Turrialba (Bajo Pacuare) y Konobata y Tolok Kichá de Alto Chirripó.

Entonces, el espíritu de la norma –del que hablamos en las aulas de derecho- se transforma y se presenta en una dimensión diferente, en especial, con respecto al derecho consuetudinario frente al positivismo jurídico (normas distadas por el Estado mediante un procedimiento preestablecido y validado de tipo escrito) y la coexistencia de dos ordenamientos operando en forma simultánea.

Reconocimiento de derechos

La Ley 9305 que reformó Constitución Política (Artículo 1) dice:

“Costa Rica es una República, Democrática, Libre e Independiente, Multiétnica y Pluricultural”.

Durante las discusiones legislativas de esta reforma se expresó que el país tenía que actualizar su Constitución para que fuera acorde a la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación racial y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos para el “reconocimiento en el ámbito legal e internacional de los diferentes grupos étnicos culturales que integran el país”.

Esta reforma, se dijo, tenía como antecedente la Ley 7425 del Día de las Culturas, que hizo de la fecha del 12 de Octubre (antes día de la raza) un reconocimiento (Ley 7425 Artículo 1) a lo “pluricultural y multiétnico del pueblo costarricense”.

Como nota curiosa, en la justificación de uno de los proyectos visto por el Congreso –se tramitaron varios opciones- las palabras “pueblos originarios” se citan una sola vez, lo que deja un sinsabor con respecto al verdadero entendimiento del tema jurídico. (más adelante se cita la última e interesante propuesta de ley)

La Ley 6172 o Ley Indígena (de 1972) indica (Artículo 2) que “las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones…se declaran propiedad de las comunidades indígenas las reservas», y (Artículo 3) «las reservas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan».

Un dato interesante que aparece en esta Ley es que (Artículo 4) se establece que “las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan”. Nótese lo complejo que puede resultar entender esa parte final transcrita.

Esta misma Ley (Artículo 1) indica que son indígenas “las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad”.

De estas normas de la Ley Indígena se pueden extraer los siguientes razonamientos: reconocimiento de su derecho a la auto determinación como pueblo, al derecho a una tierra propia y la legitimidad de su organización cultural y normativa (no escrita).

También en nuestro ordenamiento se han creado instituciones vinculadas al tema, como la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (Ley 5251). Ella tiene obligaciones como la promoción y mejoría social, económica y cultural, integración al proceso de desarrollo, promover la investigación de su cultura y valorizar sus tradicionales culturales autóctonas, velar por el respeto de sus derechos como minorías, proteger el patrimonio cultural indígena y se declaran inalienables las reservas indígenas.

Ni en la Ley Indígena ni en la de Conai aparecen normas expresas sobre el derecho consuetudinario, salvo muy colateralmente, pero sí citan algunas relativas a autogobierno y derecho a la propiedad y el comercio que, es un paso, emite señales de su grato de autonomía.

A principios de los años noventas -con un fuerte impulso del diputado Rodríguez Echeverría- la Asamblea Legislativa emitió la Ley 7225 Inscripción y Cedulación Indígena (Existió la Ley No.7024 que otorgó cedulas Cédulas de Residencia para Indígenas Guaymíes) que dice (Ley 7225 Artículo 4) que “el Registro Civil estará en la obligación de utilizar traductores indígenas, a efecto de recopilar los datos registrales de los indígenas que no hablen español…designará registradores auxiliares indígenas que hablen la lengua vernácula de la comunidad y el español”.

Más adelante agrega (Ley 7225 Artículo 6) que en los trámites previstos en sus normas “se respetarán las costumbres y tradiciones propias de las culturas indígenas, en el tanto en que no contradigan el ordenamiento jurídico vigente”.

Este es un importante reconocimiento a su propia identidad y cultural, que más tarde, fue seguido por otras Instituciones como el Poder Judicial.

Este, el Poder Judicial, dispuso realizar audiencias “in situ” en los territorios indígenas o la asignación gratuita de un indígena intérprete traductor de su lengua materna.

Se emitió una directriz (sesión N0 77-08 del catorce de octubre de dos mil ocho del Consejo Superior del Poder Judicial) en la que se establece una serie de procedimientos y protocolos con respecto al acceso de justicia de las personas indígenas, dentro de lo que podemos citar:

“Cuando se juzgue a una persona indígena, el juez que conoce del caso dispondrá cuando ello sea necesario para resolverlo, de oficio o a petición de parte y costeado por Estado, el peritaje antropológico y/ o cultural, con fin de conocer las normas culturales particulares, la personalidad, vida del imputado, entre otras, vinculadas con el hecho atribuido, lo anterior de conformidad con el artículo 339 del Código Procesal Penal”.

Precisamente este artículo citado dice:

“ARTICULO 339.- Diversidad cultural. Cuando el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas culturales de referencia, el tribunal podrá ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario, trasladar la celebración de la audiencia a la comunidad en que ocurrió el hecho, para permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba”.

Como lo veremos más adelante, si bien podemos aceptar el estudio antropológico citado, la ausencia de un estudio profundo sobre el derecho consuetudinario general pone potencialmente en riesgo el derecho de defensa procesal de los pueblos originarios.

En el trabajo elaborado por Rubén Chacón titulado Pueblos Indígenas de Costa Rica: 10 años de Jurisprudencia Constitucional, destaca el rescate del voto salvado de la Sala Constitucional (Magistrados Piza Escalante, Calzada Miranda y Batalla Bonilla, en Resolución N° 03631-98, se transcribe:

“… en el Derecho Público contemporáneo se reconoce a los pueblos indígenas, por virtud de su propio poder originario autónomo, una competencia genérica para perseguir toda clase de fines lícitos y realizar toda clase de actividades, también lícitas, conducentes al logro de esos fines, bajo su autoridad y responsabilidad; todo lo cual es lo característico, precisamente, de los llamados “entes territoriales”, como los municipios y el Estado mismo, de los cuales son elementos constitutivos, no meros ámbitos personal o material de competencia, su propia población -o base asociativa- , su propio territorio -mucho más allá, como es obvio, de los simples derechos de usufructo, posesión o propiedad-, su propio gobierno -o conjunto de autoridades legítimas distintas-, y en suma, su propio Orden Jurídico, jurídicamente válido, aunque subordinado, desde luego, al del Estado soberano y, por ende, en la estricta medida en que no atente contra el orden público -orden, no mera utilidad pública-, nacional o internacional, especialmente en materia de derechos humanos …”.

Agrega este voto con respecto al Convenio 169 de la OIT que:

“El Convenio N° 169-OIT consagra, en su carácter de instrumento internacional de derechos humanos, tanto los derechos fundamentales de los indígenas, como personas, cuanto los de los pueblos indígenas, como colectividades de esas personas, así como, también, la existencia y reconocimiento del Derecho indígena, en cuanto Orden Jurídico, jurídicamente válido, que les es propio, individual y colectivamente, y que se sustenta en su probado poder de autodeterminación originario, el cual ha sido capaz de sobrevivir a lo largo de quinientos años, generando su propio Ordenamiento autónomo; Ordenamiento autónomo ahora elevado, gracias al Convenio, al rango constitucional reconocido al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual se enmarca, específicamente, y, por su medio, en el Derecho de la Constitución, incluso con la primacía que éste reconoce, precisamente, a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana”.

Ese voto se ve, en parte, reflejado en la iniciativa de ley expediente 14352 proyecto de ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas, presentado por la Administración Solís Rivera, el cual, dentro de otros temas (Artículo 3, inciso e ) señala:

“respeto y la reivindicación de las costumbres y los valores culturales autóctonos, así como el reconocimiento de las instituciones de derecho consuetudinario. El reconocimiento, por parte del Estado, de la diversidad cultural de la conformación de la nacionalidad costarricense, comprende la garantía de las instituciones de coadyuvar a proteger y respetar los sistemas de organización, las costumbres, los valores, el ecosistema y el ambiente, en los territorios habitados por indígenas”.

Explica, en la parte de las definiciones, que se entiende como derecho consuetudinario indígena:

“Conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades de los pueblos indígenas, reconocidas como obligatorias por los pueblos indígenas y que, practicadas por generaciones, mantienen vigencia en la conciencia de cada persona indígena perteneciente a una determinada cultura. También son las normas tradicionales que señalan o definen acciones perjudiciales para el pueblo indígena. Del mismo modo, el derecho consuetudinario indígena establece cómo y ante quién debe buscar la persona perjudicada satisfacción o reparación, así como las sanciones por incurrir en estas acciones y quién debe aplicarlas”.

Agrega (Artículo 69 ) que:

“Los núcleos familiares de los pueblos indígenas podrán acogerse al derecho consuetudinario, en cuanto a los usos y las costumbres tradicionales dentro de la materia regulada por el Derecho de Familia. Sin embargo, cualquier contención al respecto será jurisdicción de los tribunales ordinarios, los cuales deberán aplicar las normas del Derecho Consuetudinario indígena, cuando sean compatibles con el ordenamiento jurídico nacional”.

Normas no escritas y positivas

Recordemos que al hablar de derecho consuetudinario se le aplica la definición de usos o costumbres, normas no escritas y se reconoce cuando se unen el deber u obligatoriedad y el uso general y repetido.

Según explica Rodolfo Stavenhagen en su estudio sobre Derecho Indígena y Derechos Humanos en América Latina no existe ningún tratado sobre derecho consuetudinario indígena que aborde los usos y costumbres de los 400 pueblos originarios que existen en América Latina.

Este autor se hace las siguientes preguntas que permiten generar un debate jurídico:

«¿Hasta qué punto el Estado-nación contemporáneo puede reconoce y dar legitimidad a formas de comportamiento que no se amoldan a la estructura jurídica nacional? Y en caso de existir este reconocimiento ¿hasta qué punto reñiría con la concepción predominante del Estado y de la nación, tal como éstos han sido definidos por filósofos y politólogos de diversas tendencias? ¿Cuál es el Estado que se arriesga a desprenderse de estos elementos fundamentales de su «soberanía»? Pero por otra parte, en un Estado de derecho y democrático, basado en una filosofía de democracia pluralista ¿hasta qué punto pueden imponerse normas y sanciones rigurosamente codificadas, provenientes de determinadas tradiciones y concepciones jurídico-políticas, a conglomerados humanos que desde el punto de vista histórico y cultural responden a normatividades y dinamismos distintos?»

Para es escritor citado “en la gran mayoría de las comunidades indígenas del continente latinoamericano, la legitimidad del derecho consuetudinario se encuentra en el sistema de parentesco, en las concepciones religiosas y en el vínculo social de la comunidad con la tierra”.

Las normas que rigen a los pueblos indígenas no necesariamente son las mismas que se aplican fuera de sus territorios.

Para entender esto, tomaremos el Convenio 169 -vigente desde 1991- sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. (También existe como antecedente el Convenio 107 Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribales en los países independientes de 1959).

Se reconoce el derecho consuetudinario siempre que sus costumbres e instituciones “no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional”.

El derecho al respeto integral de sus valores (Artículo 5), prácticas e instituciones, pero uno de los más importantes dentro de este análisis es (artículo 8) que establece el derecho consuetudinario como la base del ordenamiento jurídico de estos pueblos.

En particular dice:

“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.

Más adelante (Artículo 9) se indica que, siempre y cuando sea compatible con los intereses de la colectividad nacional y su ordenamiento jurídico «deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros«.

Sin embargo, en su ausencia –es decir cuando las autoridades de los pueblos indígenas no puedan actuar- las autoridades y tribunales de justicia del ordenamiento nacional conocerán el asunto tomando en cuenta las costumbres de esas poblaciones.

Se agrega que (Artículo 10) en caso de imponerse penas establecidas en el ordenamiento positivo se deberá tener en cuenta el grado de evolución culturas de la población de que se trate, y, antes de aplicar el castigo de encarcelamiento, se deben buscar métodos de readaptación.

En esta misma norma se obliga al Estado a proveer los recursos legales necesarios para que no se violen sus derechos fundamentales, entre ellos, la presunción de inocencia o el debido proceso.

Más sobre el 169 de la OIT

Retornando a los primeros artículos del Convenio 169 de la OIT, se debe destacar (Artículo 1) la definición que se aplica a pueblos originarios, los cuales se rigen por sus propias costumbres, que descienden de habitaban antes de las actuales fronteras, la conquista o colonia y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, políticas y conciencia de su identidad indígena o tribal.

Este convenio hace un interesante aporte con respecto al principio de igualdad (Artículo 2) ya que se expresa que estos pueblos gozan de los beneficios de la legislación nacional como miembros de la totalidad de la población a los cuales no se les puede excluir en protección del principio de igualdad y (Artículo 3) se hace la acotación al principio de no discriminación y el pleno goce de los derechos humanos y libertades fundamentales.

Otra nota importante de consignar es (Artículo 4 y 6) la obligación de los Estados a que, en la aplicación de medias especiales para salvaguardar las instituciones, el trabajo, la cultura y medio ambiente de los pueblos originarios se le otorga la posibilidad de ser escuchados, es decir que estas medidas “no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por ellos”, con lo cual, se crea un proceso obligatorio y necesario de consulta con ellos.

En el año 2007 las Naciones Unidades adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

De ella podemos subrayar está (Artículo 34) el derecho de los pueblos indígenas a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”.

Conclusiones preliminares

En este breve trabajo sobre el derecho consuetudinario de los pueblos originarios trato de exponer dos variables: el reconocimiento de derechos y el problema para la administración de justicia y para los propios pueblos indígenas del significado y aplicación de dos tipos de ordenamientos jurídicos en los que, el debido proceso y justicia deben unirse en forma equilibrada.

– Abogado y periodista