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Mario Peña Chacón
El Acuerdo actualmente cuenta con 24 Estados firmantes y entró en vigor el 22 de abril de 2021 (Día de la Tierra), luego de haber sido ratificado por Uruguay, Panamá, Argentina, México, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Guyana, Antigua y Barbuda y Santa Lucía.
Su objetivo es garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible (artículos 1 y 4.1.); convirtiéndose en el primer instrumento internacional, a nivel global, en tutelar los derechos de los defensores de los derechos humanos (artículos 4.6 y 9).
El Acuerdo de Escazú otorga derechos a las personas y establece obligaciones y responsabilidades a los Estados, considerando la realidad de América Latina y el Caribe, su multiculturalidad, así como a todas aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad, incluyendo pueblos indígenas y grupos étnicos (artículos 4.5).
Se trata de un instrumento internacional de mínimos que establece un piso vinculante para los Estados, pero no un techo, por lo que sus obligaciones pueden ser reforzadas por los sistemas jurídicos nacionales, pero nunca disminuidas (artículo 4.7). Su implementación, a lo interno de los Estados, debe darse de forma gradual y progresiva, otorgándosele a los Estados, un amplio margen de discrecionalidad para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 13), siendo incluso que, en varios temas, remite directamente a la legislación interna de los Estados Parte (artículos 4.3, 5.5, 5.6, 5.13, 6.2. 6.9, 7.12, 7.15, 8.2, 8.3.c.).
Diversas cámaras empresariales (UCCAEP, CICR, CCC, Cámara de Comercio) han expresado sus preocupaciones sobre posibles implicaciones negativas sobre las actividades productivas que acarrearía su aprobación en Costa Rica, las cuales han encontrado eco en algunas fracciones legislativas (PUSC, RN, bloque independiente Nueva República) las cuales han manifestado que se opondrán a su ratificación. Por su parte, universidades públicas, el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, diecisiete concejos municipales y organizaciones no gubernamentales apoyan su ratificación, al igual que las Naciones Unidas, Unión Europea, OCDE, Banco Mundial, Banco Europeo de Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo.
Seis son las principales razones dadas por cuatro de las cámaras empresariales para oponerse al tratado el cual consideran que amenaza la seguridad jurídica de las empresas y no ayudaría a la reactivación económica. Por su parte, de la lectura integral de su texto, así como de la legislación y jurisprudencia interna, es posible concluir que el Acuerdo no incluye ninguna medida a favor de los derechos humanos y el ambiente concerniente a las empresas que no esté ya vigente en el marco legal costarricense.
Las cámaras empresariales expresaron que el tratado “crea un mecanismo inadecuado de participación del público” que podría paralizar proyectos empresariales”. En contra de este argumento se ha expuesto que el Acuerdo, en su artículo 7, no crea ningún mecanismo de participación, sino que exhorta a los Estados a garantizar una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones ambientales que puedan tener impacto ambiental significativo, sobre la base de los marcos normativos interno e internacional. También que el ordenamiento interno ya contempla, al menos, treinta y un distintos mecanismos e instancias de participación en temas ambientales que otorgan la oportunidad del público de ser escuchados y de presentar observaciones por los distintos medios disponibles conforme a las circunstancias del proceso, y que ni el Acuerdo de Escazú, ni la legislación interna, contemplan la posibilidad del público de vetar proyectos empresariales a través de mecanismos o instancias de participación pública.
Tales cámaras también han expuesto que el Estado se compromete a darle “medidas cautelares” a un acusador que podría causar la paralización de la actividad de una empresa. Ante este argumento se ha expuesto que el artículo 8.3.d del Acuerdo deja claro que la posibilidad de disponer de medidas cautelares y provisionales se dará “considerando las circunstancias” de cada uno de los Estados Parte. En ese sentido, todas las jurisdicciones con competencias ambientales en Costa Rica (constitucional, contenciosa administrativa, agraria, civil y penal), así como el Reglamento de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, el Reglamento General sobre el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y la Ley General de Administración Pública, cuentan con sus propias reglas para otorgar o denegar medidas cautelares para prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños ambientales, siendo que el desarrollo jurisprudencial en todas las jurisdicciones con competencias ambientales ha sido sumamente amplio.
La tercera de las razones expuestas por las cámaras para oponerse al Acuerdo es que una empresa debería presentar pruebas de que no está causando daño ambiental ante una denuncia hipotética, lo cual violaría la presunción de inocencia. En contra de este argumento es posible citar el artículo 8.3 del Acuerdo que dispone que el Estado contará con “medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba.” A excepción de la responsabilidad estrictamente penal donde son de aplicación los principios in dubio pro reo y rige la regla de la presunción de inocencia; el ordenamiento jurídico costarricense incorpora desde 1998, a través del artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, la inversión de la carga probatoria como una regla procesal en materia de daño ambiental, mientras que la carga dinámica de la prueba aparece regulada en los más recientes códigos procesales promulgados como el Código Procesal Civil (Art 41.1) y el Código Procesal Agrario (Art.113). Además, a nivel jurisprudencial y en todas las jurisdicciones con competencias ambientales, la regla de la inversión de la carga de la prueba en materia de daño ambiental cuenta con un amplísimo desarrollo y respaldo, siendo que incluso fue ratificada y aplicada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial en el laudo arbitral correspondiente al caso Aven y otros contra Costa Rica, (Caso UNCT/15/13) del 18 de setiembre del 2018. En esa ocasión, el tribunal arbitral del Banco Mundial externó: “Por lo tanto, en lo que respecta al medioambiente, la parte que alega la causalidad no requiere prueba de ello. El principio de precaución invierte la carga de la prueba sobre el desarrollador, y la causalidad se presume”. Por tanto, en esta materia, el Acuerdo no trae nada nuevo ni distinto a lo regulado a nivel interno, respetando, en un todo, las diferencias existentes entre la responsabilidad penal y la responsabilidad por daño ambiental.
El cuarto de los argumentos en contra del Acuerdo es que “excede la base normativa y no incorpora innovación a lo ya establecido en Costa Rica para brindar participación a las personas, el acceso a la información pública y el acceso efectivo a la justicia en materia ambiental”. Contrario a dicha afirmación, en ningún caso el Acuerdo sobrepasa lo establecido en la legislación nacional en asuntos que atañen a las empresas. Al contrario, y tal y como se mencionó anteriormente, Escazú es un Acuerdo de mínimos (artículo 4.7) que otorga a los Estados un amplio margen de discrecionalidad (artículo 13) para cumplir con sus obligaciones de forma gradual y progresiva y que, en varios temas, remite directamente a la legislación interna de los Estados (artículos 4.3, 5.5, 5.6, 5.13, 6.2. 6.9, 7.12, 7.15, 8.2, 8.3.c.).
El quinto de los argumentos empresariales expone que el Acuerdo se basa en que la protección del derecho a la información, sin considerar ni ponderar el derecho a la protección de la información confidencial, garantizado en nuestra Constitución. Ante esta manifestación es posible acudir al artículo 5.6. del Acuerdo, el cual es claro en señalar que el acceso a la información podrá denegarse de conformidad con la legislación nacional, siendo que el régimen de excepciones de dicho artículo únicamente aplica cuando el Estado Parte carece del mismo. Tanto la legislación interna, como la jurisprudencia constitucional costarricense, se han encargado de crear un muy amplio régimen de excepciones del derecho al acceso a la información ambiental, donde destacan, entre otros, la seguridad nacional, el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales, el secreto bancario y el secreto tributario. A la vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Claude Reyes y otros Vs. Chile y Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, también desarrolló el régimen interamericano de excepciones al derecho de acceso a la información pública. Por lo anterior, la protección a la información confidencial forma parte del marco jurídico costarricense y el Acuerdo de Escazú no lo modifica.
El último de los argumentos de las cámaras expone que el Acuerdo posee definiciones ambiguas como, la de “autoridad competente”, que incluye a organizaciones privadas, usurpando potestades públicas por parte de organizaciones particulares. Al respecto, debe señalarse que la definición de “autoridad competente” contenida en el artículo 2.b del Acuerdo y que incluye a entidades privadas, aplica únicamente para los artículos 5 y 6 sobre el acceso a la información ambiental, tal y como el Acuerdo lo dispone de forma expresa. Ahora bien, sobre la información pública que se encuentra en manos de sujetos de derecho privado, la Sala Constitucional, a partir del voto 3407-04, amplió el radio de acción del derecho de acceso a la información administrativa disponiendo que, independientemente de la naturaleza del ente que la ostente –pública o privada-, lo que importa es que la información sea de interés público. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido a través del tiempo, al efecto, en el voto 11220-2019, la Sala Constitucional costarricense dispuso: “Sostener que existe información de interés público en poder de un sujeto de Derecho privado no desnaturaliza el derecho contemplado en el ordinal 30 de la Constitución Política, por el contrario, lo fortalece en cuanto se le concede una eficacia expansiva y progresiva que irradia, incluso, el ámbito privado.” Así las cosas, la definición de “autoridad competente” contenida en el Acuerdo de Escazú, se ajusta en un todo, a la jurisprudencia constitucional costarricense sobre el derecho de acceso a la información pública en manos de sujetos de derecho privado.
Han pasado ya seis meses desde la entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú y sus efectos positivos empiezan a verse reflejados en recientes sentencias emitidas por altas cortes de Argentina y Ecuador, así como en la movilización de recursos por parte de la banca multilateral destinados a proyectos de desarrollo que demuestren cumplir con sus estándares.
Además de reforzar la imagen internacional del país como modelo y líder en derechos humanos y protección ambiental, existen muchas otras razones para que Costa Rica ratifica el Acuerdo, entre ellas es posible citar las siguientes:
• Representa el mayor avance del multilateralismo y la democracia ambiental regional de las últimas décadas;
• Ayuda a cumplir los Objetivos de Desarrollo Sostenible (Agenda 2030), en especial el objetivo 16, así como las obligaciones asumidas con la incorporación a la OCDE y aquellas derivadas del derecho libre comercio y la inversión (CAFTA-DR, AACUE, entre otros);
• Fortalece el estado de derecho otorgando coherencia al marco normativo interno que desarrolla los tres derechos de acceso ambiental;
• Ofrece un amplio margen de flexibilidad a los Estados para el cumplimiento gradual y progresivo de sus obligaciones;
• Obliga poner los ojos sobre los defensores de derechos humanos en asuntos ambientales, así como en todas aquellas personas y grupos en situación de vulnerabilidad;
• Aaumenta y garantiza la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros, así como la transparencia y rendición de cuentas del Estado;
• Su contenido permite acoger las directrices de organismos multilaterales tales como: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Banco Mundial, Banco Europeo de Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo;
• Representa la oportunidad de recibir recursos provenientes de la cooperación internacional para la creación interna de capacidades y la implementación efectiva del Acuerdo;
A todas luces, Costa Rica no se puede dar el lujo de dejar pasar la oportunidad de formar parte del más importante instrumento regional de derechos humanos y medio ambiente, y que además, lleva el nombre de uno de sus cantones.
– Profesor del Posgrado en Derecho del Sistema de Estudios de Posgrado de la Universidad de Costa Rica y de su Facultad de Derecho. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y corresponsal nacional del Centré International de Droit Comparé de l´Environnement (CIDCE). Correo: mariopenachacon@gmail.com
