Pañuelos verdes en Manhattan

Ramiro Álvarez Ugarte

La reciente decisión de la Suprema Corte de anular el derecho al aborto en Estados Unidos es el resultado de décadas de un activismo legal conservador. En estas circunstancias, la «marea verde» que llegó a Estados Unidos imitando el proceso de América Latina está recuperando la ofensiva política. El escenario está abierto.

Pañuelos verdes en Manhattan

«El timing es impecable», dijo mi supervisor. Yo luchaba para escucharlo: habla bajo y era un mediodía soleado y el espacio robado a automóviles y buses en pleno Broadway (una novedad de la pandemia) estaba repleto de gente. En un puñado de horas iba a defender mi tesis doctoral sobre la historia del aborto en Argentina, desde su criminalización en 1921 hasta su legalización en diciembre de 2020. La ocasión era especialmente extraña, porque unos días antes Político había publicado lo que parecía ser un borrador de decisión de la Suprema Corte que, de confirmarse, eliminaría la protección federal al aborto que existe en Estados Unidos desde 1973. Y unas horas antes, paseando algo nervioso por las calles de Manhattan me había cruzado una y otra vez, de manera oportuna pero extraña, con los pañuelos verdes de la campaña argentina por la legalización del aborto. Una anacronía, pero geográfica e inesperada.

La semana pasada, la Suprema Corte confirmó que la filtración era cierta: en el caso «Dobbs», el tribunal de mayoría decididamente conservadora resolvió que los precedentes «Roe contra Wade» (1973) y «Casey» (1992) -que permitía abortar- habían sido «erróneamente decididos», y que por ello correspondía «devolver la decisión al pueblo y a sus representantes electos». La decisión abre un escenario complejísimo, con múltiples estados moviéndose rápidamente para criminalizar el aborto y con tantos otros prometiendo garantizar el acceso dentro de sus límites. El caos normativo que se avecina no es casualidad: es el resultado de décadas de un activismo legal conservador que, mediante estrategias cuidadosamente diseñadas, logró capturar a gran parte de los tribunales federales, afectar de manera decisiva a la imaginación constitucional de la academia jurídica de Estados Unidos y, de manera crucial, logró alinear al Partido Republicano con su agenda antiabortista. Convirtió a la posición sobre la interrupción voluntaria del embarazo en la prueba de fuego para ser nominado a la Suprema Corte por un presidente republicano, y nadie se ajustó más a esa demanda que Donald Trump, quien prometió que solo nominaría a jueces comprometidos con revocar «Roe contra Wade». Nombró nada menos que a tres, que en «Dobbs» contribuyeron al voto mayoritario.

Para alguien que estudió la historia de la regulación del aborto en América Latina, la situación en Estados Unidos es muy extraña. Ese país fue uno de los pioneros en liberalizar las leyes restrictivas que, más o menos rutinariamente, adornaban los códigos penales occidentales del siglo XX. Esa ola, que había empezado en los países nórdicos y en Reino Unido en 1967, había llegado a un puñado de Estados a fines de la década de 1960. Pero en 1973 la Suprema Corte dio un paso decisivo en esa dirección: en «Roe contra Wade» consideró que un derecho constitucional a la privacidad garantizaba el derecho de las mujeres a terminar sus embarazos. En una suerte de balance, el tribunal creó el sistema de trimestres que influiría en regulaciones posteriores. Reconoce un derecho a la decisión autónoma en un primer período del embarazo y un interés estatal que va creciendo a medida que este se desarrolla.

Si bien la reforma legal en América Latina se demoró muchísimo ante una política esquiva que consideraba al tema como «tóxico», actualmente avanza claramente en esa dirección. En México, varios estados legalizaron el aborto a comienzos de siglo, en Colombia la Corte Constitucional relajó la criminalización absoluta e incorporó un puñado de excepciones en 2006, en Brasil el Supremo Tribunal Federal hizo lo mismo en abril de 2012. Un mes antes, la Corte Suprema de Argentina había rechazado la narrativa constitucional desarrollada –desde comienzos de la década de 1980– por el movimiento autodenominado «provida» en la Argentina, de la mano de una alianza cercana entre la administración del presidente Carlos Menem y la Iglesia Católica. Esta tendencia parece estar acelerándose: en 2018 el Congreso de Argentina discutió por primera vez un proyecto de legalización, que fue finalmente aprobado en 2020. En 2021, la Corte Suprema de Justicia de México legalizó el aborto con base en argumentos constitucionales, algo que hizo hace algunas semanas atrás la Corte colombiana. Mientras América Latina expande los derechos de sus mujeres, Estados Unidos los contrae.

La «marea verde» que llegó a Nueva York y a otras ciudades de Estados Unidos desde América Latina se explica por la necesidad del movimiento de mujeres de Estados Unidos de recuperar un activismo ofensivo ante el cambio de circunstancias. En ese contexto, la experiencia del movimiento latinoamericano podría ser útil, porque enfrentaron una adversario que también estaba comprometido e influía decididamente en las autoridades estatales. Pero la experiencia latinoamericana también podría servir para recordar los costos de la criminalización. En Argentina, por caso, convivió durante décadas con bajas tasas de persecución penal. Además de las dificultades prácticas para perseguir este tipo de delitos, las leyes de criminalización siempre cumplieron, en América Latina, un rol más simbólico que instrumental: la afirmación del poder del grupo dominante (conservador y religioso) que proyecta a través del código penal una cierta visión sobre cómo el mundo debe ser. La distancia entre lo que los estados afirmaban en sus leyes, lo que hacían sus jueces y lo que las mujeres hacían con sus cuerpos siempre fue gigantesca. Pero la ilegalización de la interrupción voluntaria del embarazo empujaban a las mujeres a la lógica brutal de los mercados ilegales, lo que afectaba de manera especialmente cruel y desproporcionada a las mujeres pobres.

El futuro que asoma en Estados Unidos será, a la vez, parecido y distinto a la experiencia latinoamericana. Las mujeres pobres, negras, e inmigrantes sufrirán de manera especial las consecuencias de la criminalización. Pero, al menos por dos razones, es dudoso que en Estados Unidos se replique el modelo de evasión que permitía que los servicios ilegalizados operasen más o menos lejos de la mirada de la ley. Primero, porque las capacidades estatales para hacer cumplir las normas tienden a estar más desarrolladas, y si bien a veces se exagera cierta tradición de mayor respeto por las normas, esta existe. La evasión ocurre, pero suele ser más costosa y el compromiso de los funcionarios a cargo de hacer respetar las normas suele ser más elevado. Segundo, porque el aborto se ha convertido en un tema tan central para el Partido Republicano que es imposible no verlo a través del prisma de la política identitaria —blanca, protestante y nacionalista— que inspira su creciente radicalización. En ese contexto, cuesta imaginar un mundo «hostil pero hipócrita» como el que existió y existe en muchos países de América. El movimiento conservador y sus «entrepreneurs morales» no se contentarán sólo con el éxito simbólico.

Ello será fuente de nuevos problemas. Por ejemplo, ¿podrán los estados conservadores buscar impedir los viajes a otros estados de mujeres que deseen interrumpir sus embarazos? ¿Podrán penalizar el envío de drogas abortivas por correo? ¿Se sancionarán leyes que reconocerán personalidad jurídica a los embriones? ¿Qué ocurrirá con la anticoncepción de emergencia o la fertilización in vitro? Ninguna de estas preguntas tiene una respuesta clara hoy en día. Estas, a medida que vayan emergiendo, generarán nuevas controversias que volverán a los estados judiciales. Por otro lado, para las mujeres se abren nuevos escenarios de disputa normativa. Diversos estudios sobre procesos de movilización legal sugieren que la amenaza regulatoria muchas veces opera como canalizador para la movilización: facilita la obtención de recursos, incrementa el número y el compromiso de los activistas, cristaliza objetivos y hasta puede llegar a definir estrategias. La discusión dejará de estar centrada sobre la protección de un importante precedente judicial y girará en numerosas direcciones: la batalla por el derecho local, el potencial del constitucionalismo «provincial» de ofrecer respuestas sin el corset del derecho federal, las medidas de solidaridad intraestatal que se podrían gestionar para horadar los regímenes locales restrictivos y continuar garantizando el acceso al aborto en los estados conservadores y, por qué no, el resurgimiento de visiones constitucionales ambiciosas que vuelvan a afirmar la necesidad de la legalización del aborto para la construcción de una real igualdad de estatus entre mujeres y hombres en una sociedad democrática.

Todos contra la Corte

La decisión en «Dobbs» se suma a otros casos que revelan al tribunal como un actor decididamente conservador (o como un brazo del Partido Republicano, en palabras de los más críticos). Solo en las últimas semanas, la Corte tomó decisiones que limitan el poder del Estado federal para combatir el cambio climático, restringen el poder de los estados de limitar la tenencia de armas o muestra deferencia a las legislaturas locales en materia electoral (lo que facilita el «dibujo arbitrario» de los distritos electorales en favor del status quo y también favorece acciones que restringen el derecho al voto).

Esta tendencia hizo revivir una crítica progresista al poder judicial, que siempre vio en él a un actor esencialmente conservador. Si bien esa tradición perdió fuerza en la posguerra gracias a una Corte Suprema comprometida con cierta mirada sobre los derechos individuales, desde fines de la década de 1970 viene ganando adeptos. El giro conservador de la política en general y de los tribunales en particular la hizo renacer. Hacia principios de siglo, trabajos pioneros como los de Larry Kramer y Mark Tushnet llamaron a quitar la Constitución de las manos de los tribunales. Esos cuestionamientos se intensificaron en los últimos años. Quizás atendiendo a una preocupación creciente, el presidente Joe Biden designó a un conjunto de expertos que elaboró un informe sobre posibles reformas al tribunal, que los críticos más fervientes consideraron decepcionante. Por otro lado, un conjunto de académicos y activistas propuso ampliar la Corte para diluir la mayoría conservadora y alinear su composición a las preferencias de la mayoría de la población. Otros, mientras tanto, propusieron legalizar el aborto por medio de una ley federal (que presentaría algunos flancos débiles en términos constitucionales). Ninguna de estas iniciativas es enteramente descabellada: en el pasado, cuando una Corte Suprema se mostró desfasada de la sociedad, la política encontró formas de castigar al tribunal y forzarlo a «volver» a la senda democrática, a través de medidas como, por ejemplo, la restricción de su jurisdicción (una facultad del Congreso)

Las propuestas más radicales, sin embargo, enfrentan numerosos obstáculos. Por un lado, pueden no ser efectivas: «copar» la Corte podría disparar una dinámica de «carrera armamentística» con los republicanos que termine por desdibujar enteramente el tribunal supremo. Por el otro, las reformas de naturaleza legal deberían pasar por la regla del filibuster que rige en el Senado, una práctica obstruccionista que, en los hechos, fuerza a cualquier mayoría circunstancial a buscar el apoyo de senadores del otro partido para poder aprobar leyes (Biden, sin embargo, dijo que apoyaría romper esa regla para establecer legislativamente lo que la Corte Suprema negó por vía judicial). Estas opciones parecen buenos ejemplos de lo que hace años Tushnet denominó el «juego brusco» constitucional. Estas dinámicas tensan el juego institucional y podrían derivar en una crisis más amplia y sistémica. En cierto sentido, ello es predecible: un escenario de estados que regulan de manera contradictoria un aspecto tan central de la vida de más de la mitad de la población solo podría derivar en una intensificación de los conflictos interjurisdiccionales, que deberían resolverse en el seno de un gobierno federal dividido. El choque entre la política y el poder judicial sería más directo, más intenso y relativamente pronto.

Este brevísimo relato empezó en las calles de Manhattan, recordando el sentimiento extraño que produce ver los pañuelos verdes de la campaña de legalización argentina en Nueva York. No es, sin embargo, del todo raro que eso suceda: los pañuelos verdes que nacieron en 2003 se expandieron por toda América Latina: estuvieron en México y en Colombia cuando sus tribunales supremos respondieron a demandas planteadas, durante décadas, por el movimiento de mujeres. Están allí en los países donde la criminalización sigue sin impedir que las mujeres interrumpan sus embarazos, pero las empuja a los mercados ilegales. Esos pañuelos, que nacieron inspirados en el movimiento de derechos humanos argentino y tuvieron su color casi por descarte con otras opciones, son importantes por algo más que el reclamo en sí: ellos señalizan y recuerdan el proceso de masificación del reclamo, que en la Argentina empezó cuando las movilizaciones de #NiUnaMenos adoptaron al pañuelo y al reclamo como propio. El «número», como el sociólogo Charles Tilly mostró hace años, es una pieza fundamental de los movimientos sociales exitosos. Fueron las mujeres protestando las que dispararon los procesos de cambio legal en nuestra región. En Estados Unidos, la decisión de la Corte Suprema en «Dobbs» las arrojó de nuevo a las calles masivamente, en un proceso que apenas está empezando.

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