A 10 años de la aprobación del Protocolo Facultativo contra la tortura: balance y perspectivas

Nicolás Boeglin

Nicolas Boeglin (*)

El grado de civilización de una sociedad se mide entrando a sus cárceles”
Fiódor Dostoyevski

El pasado 7 de enero del 2013, Argentina promulgó, después de un amplio, largo y arduo proceso de consulta nacional, la ley 26.827 que establece el Sistema Nacional de Prevención de la Tortura: esta nueva ley le permite contar con un mecanismo nacional que pueda prevenir los malos tratos (y no solamente la tortura como tal) que a menudo son propiciados por parte de las autoridades dentro de los lugares en los que se encuentran personas privadas de su libertad (y que no se circunscribe únicamente al sistema penitenciario como tal).

De esta manera Argentina cumple con el compromiso adquirido al ratificar el Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante Protocolo Facultativo), el cual fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre del 2002.

Al haberse celebrado —de manera algo discreta— en diciembre pasado, los 10 años desde la adopción de dicho instrumento, cuya negociación desde 1991 fue encabezada por Costa Rica en las Naciones Unidas, es menester realizar un balance sobre los desafíos de este novedoso instrumento en materia de derechos humanos, el cual entró en vigor el 23 de junio del 2006, con el depósito ante la Secretaría General de las Naciones Unidas del 20ª instrumento de ratificación.

Una adopción que puso a prueba la diplomacia costarricense: Las difíciles negociaciones en relación al Protocolo Facultativo fueron lideradas por Costa Rica en las Naciones Unidas durante casi 10 años: a mediados de los 90, la discusión parecía no poder desembocar en ninguna propuesta viable. De acuerdo con la misma Presidenta del Grupo de Trabajo, la jurista costarricense Elizabeth Odio Benito, “año tras año, el Grupo de Trabajo /…/ se enfrascaba en bizantinas discusiones sobre el alcance de los artículos que componían el texto. Un ejercicio estéril y tedioso consumía la paciencia de quiénes querían avanzar hacia los verdaderos objetivos del Protocolo” (Nota 1). Finalmente y gracias a la tenacidad de Costa Rica y del compromiso de un pequeño grupo de Estados, el texto fue adoptado en el año 2002 en las Naciones Unidas. La recta final significó para la diplomacia de Costa Rica un inusitado esfuerzo para superar varios obstáculos y trampas procesales que es siempre útil recordar. Al momento de someter Costa Rica el proyecto de resolución el 25 de abril del 2002 en el seno de la Comisión de Derechos Humanos (compuesta por 53 Estados Miembros), Cuba presentó una inaudita “moción de no acción”, rechazada por un estrecho margen de 28 votos en contra, 21 a favor y 4 abstenciones. El voto del proyecto puesto a votación logró el mismo día 29 votos a favor, 10 en contra y 14 abstenciones. Al momento de votar el texto en la instancia siguiente, el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas compuesto por 54 Estados miembros, fueron esta vez los Estados Unidos quiénes presentaron una moción para reabrir el texto a discusión: rechazada la propuesta norteamericana (29 votos en contra, 15 a favor y 8 abstenciones), el 24 de julio del 2002, el ECOSOC votaba a favor con 35 votos a favor, 8 en contra y 10 abstenciones: este primer voto que calificó La Nación como un “triunfo nacional“ (editorial de La Nación del 29/07/2002) aún debería ser confirmado posteriormente. Llegando a la tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (la cual contaba 191 Estados Miembros), fue esta vez Japón el que presentó una moción solicitando 24 horas adicionales debido a las implicaciones financieras del texto: la moción japonesa fue rechazada por 85 votos en contra, 12 a favor y 43 abstenciones. Acto seguido la delegación de Estados Unidos presentó una enmienda para que los gastos que generase el mecanismo internacional fuesen sufragados únicamente por los Estados Partes: la enmienda fue rechazada por 98 votos en contra, 11 a favor y 37 abstenciones. El 7 de noviembre del 2002, el proyecto fue votado en la tercera Comisión logrando una cómoda mayoría de 104 votos a favor, 8 en contra y 36 abstenciones. Finalmente el 18 de diciembre, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó el proyecto de Protocolo Facultativo con una aplastante mayoría de 127 votos a favor, 4 votos en contra (Estados Unidos, Islas Marshall, Nigeria y Palau) y 42 abstenciones.

Un momento inoportuno para algunos Estados: La férrea oposición de algunos en no permitir bajo ninguna circunstancia el acceso a lugares donde permanecen personas privadas de su libertad en el 2002 se explicaría —al menos en parte— con el escándalo, unos meses después, de lo ocurrido en Abu Ghraib en Irak, así como con el escándalo de lo que ocurrió —y sigue ocurriendo en la mayor impunidad— en Guantánamo, con, por ejemplo, la muerte del yemení Adnan Farhan Abdul Latif el pasado 8 de septiembre del 2012, quién nos dejó un desgarrador testimonio). Como tuvimos la oportunidad de señalarlo en un artículo en julio del 2004 (La Nación, Persistencia de la Tortura, 11/07/2004), “ … es para intentar sustraerse al derecho humanitario por lo que se recurre a la noción de “combatientes ilegales” ideada por el Pentágono para calificar a las personas capturadas en Afganistán a partir de enero del 2002; es para realizar interrogatorios “intensivos” a estas personas, sin la posible intervención de un juez, o de un abogado, por lo que se crea una verdadera zona de “no derecho” en la base militar norteamericana de Guantánamo. Paralelamente, en otros países, la lucha contra el terrorismo está propiciando la adopción de legislaciones nacionales que cercenan la libertad de las personas, derogan algunas de las más elementales garantías procesales y exponen peligrosamente a las personas detenidas a toda clase de abusos por parte de las autoridades.” Pese a promesas del entonces candidato Obama durante su primera campaña presidencial en el 2009 de cerrar la base de Guantánamo, esta se mantiene operando al día de hoy: la base cumplió sus 10 años de existencia en enero del 2012 (ver comunicado de Human Rights Watch), y el tema no se incluyó como tal en la campaña electoral del 2012 en la que quedó reelecto como Presidente. Con ocasión del 11º aniversario de Guantánamo en enero del 2013, varias organizaciones de derechos humanos, entre ellas Amnistía Internacional, (ver comunicado) han reiterado su solicitud de cierre de Guantánamo.

Torturas

El carácter novedoso: Para comprender mejor la resistencia de algunos de abrir al escrutinio los lugares en los que mantienen personas privadas de su libertad, es importante recordar que el Protocolo Facultativo parte de una perspectiva muy peculiar: la de la prevención, es decir la acción implícita de adelantarse o de anticipación, o, en términos modernos, la capacidad de lectura previa o labor “proactiva”. Esta perspectiva en si ya dista mucho de la perspectiva tradicional en materia de derechos humanos, que se plasma en una labor esencialmente “reactiva” (en reacción a hechos), que incluye la tramitación a partir de un caso, un expediente, una denuncia, una comunicación, documentación y obtención de pruebas antes de presentar una acusación contra un presunto infractor. En materia preventiva, no se trata en ningún momento de reaccionar ante un hecho, sino de prever la ocurrencia de ese mismo hecho y reducir significativamente los riesgos de que efectivamente pueda volver a ocurrir.

Un enfoque necesariamente integral: La prevención conlleva necesariamente el conocimiento de las distintas variables que posiblemente inciden en el hecho que se buscar prevenir, y lleva ineludiblemente hacia un enfoque integral necesariamente multidisciplinario del fenómeno estudiado. Jean Jacques Gauthier, banquero suizo retirado que dedicó sus años al estudio de este tema en los años 70, observó que las visitas realizadas por el CICR (Comité Internacional de la Cruz Roja) incidían en reducir sustancialmente los índices de violencia en los lugares de detención: y no solamente las visitas prácticas en sí, sino la posibilidad misma que estas se llevasen (o no) a cabo de. Pragmático, concluyó que pese a innumerables tratados internacionales y leyes nacionales, era hora de idear un mecanismo nuevo que contara con el consentimiento previo de los Estados y que diera la posibilidad a un equipo de visitadores de emitir una opinión autorizada en ámbitos muy precisos pero tan disímiles como, por ejemplo: a) la condiciones físicas de la detención policial, la formación de los custodios, la separación entre cuerpos policiales de investigación y de custodia, el régimen disciplinario, el régimen de separación entre mayores y menores, mujeres y hombres, el régimen de sanciones punitivas dentro de los establecimientos; b) el régimen de salidas al aire o para realizar ejercicios, el régimen nutritivo, el de educación física, las posibilidades de educación formal dentro de un establecimiento, la asistencia sicológica, la situación en torno a la adicción a drogas; c) la estructura arquitectónica escogida en ciertos lugares de detención, la infraestructura existente, las condiciones físicas de los locutorios, los talleres o las celdas disciplinarias, los baños, los comedores; de igual forma, los sistemas y espacios de luz, el impacto del sonido, el sistema de ventilación, el posible impacto de tuberías de aguas usadas mal conectadas, etc. El Protocolo Facultativo se enmarca en esta lógica, estableciendo un mecanismo internacional (el Subcomité Internacional para la Prevención de la Tortura) y mecanismos nacionales de prevención (MNP) que completan la labor del primero.

Una implementación en deuda: a 10 años de su firma, el Protocolo Facultativo aún no ha logrado mejorar sustancialmente las condiciones de detención de las personas privadas de libertad. Falta de transparencia y de apertura para discutir el tema ha sido la tónica, que bien denunció la Asociación Española para la Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (AEDIDH) para el caso español: en el 2007, esta organización fue muy enfática en relación a la ausencia de diálogo transparente con la sociedad civil (ver documento de la AEDIDH, 2007), una situación que se ha dado en muchos de los Estados Partes al Protocolo de cara al establecimiento del MNP. En la actualidad, el Protocolo Facultativo ha sido ratificado por tan sólo 66 Estados partes a la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas adoptada en 1984 de los 153 Estados partes a dicha convención que tienen la posibilidad de firmar y ratificarlo. En el hemisferio americano, el Protocolo cuenta con 14 Estados partes, que abarcan a todos los Estados latinoamericanos, con excepción de Colombia, Cuba, Haití y Venezuela (este último lo firmó en el 2011) y de todos los Estados anglófonos: respecto del grupo de Estados anglófonos liderados por Estados Unidos y Canadá, resulta profundamente llamativo que ninguno haya tan siquiera firmado el Protocolo en estos 10 años. Si nos limitamos únicamente a la región latinoamericana, en estos momentos, son diez los Estados partes que han designado el mecanismo nacional de prevención (MNP) previsto en la Parte IV del Protocolo Facultativo; no obstante, mientras que algunas designaciones han sido saludadas por las organizaciones que impulsan este texto (como las que se hicieron mediante un procedimiento legislativo posterior a una consulta abierta, como en Honduras, Paraguay y ahora Argentina), otras designaciones han sido cuestionadas. El suscrito tuvo la oportunidad de asistir a tres de las cuatro rondas de consultas que se organizaron en México entre el 2005 y 2007 entre autoridades nacionales y organizaciones mexicanas de la sociedad civil, con presencia de observadores internacionales (León, Guanajuato, diciembre del 2005; Querétaro, mayo del 2006 y México DF, marzo del 2007 (Nota 2): perceptible, y pese a los ingentes esfuerzos de organismos internacionales invitados a participar y facilitar el diálogo, la desconfianza pareció imponerse ronda tras ronda y, al final, la designación inconsulta por parte de las autoridades de México de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) como MNP en el 2007, evidenció que la desconfianza por parte de las organizaciones de la sociedad civil era fundamentada. El mismo miembro mexicano del Subcomité Internacional para la Prevención de la Tortura, el académico Miguel Sarre es enfático: “es inaceptable que la CNDH monopolice la función de MNP, cuando sólo debiera ser una parte, una pieza del mecanismo que ya constituye el sistema nacional no jurisdiccional de protección a los derechos humanos en México, formado por 32 comisiones públicas locales de derechos humanos y la CNDH” (Nota 3). En el caso de Costa Rica, la designación provisional de la Defensoría de los Habitantes como MNP (mediante Decreto Ejecutivo 33568 RTE-MSP-G-J del 13 de diciembre del 2006) tiende a eternizarse, pese a advertencias hechas en distintos círculos especializados sobre lo inconveniente que resulta designar a un Ombudsman como MNP, excluyendo a otras entidades como universidades, gremios profesionales, centros de investigación y ONG. En España, pese a la posición oficial que finalmente prevalecería, académicos advirtieron que “Sería recomendable, si se quiere potenciar el impacto del Protocolo, que en España se optase por la creación de un órgano mixto en el que tuviesen cabida el Defensor del Pueblo y las organizaciones de la sociedad civil, incluyendo no solo a las ONG, sino también al sector académico, las asociaciones de familiares de presos, asociaciones religiosas, etc…” (Nota 4). El caso paraguayo por ejemplo, incluye en el MNP a la figura de los “escabinos” escogidos por la sociedad civil paraguaya (Nota 5). Aunado a ello, la designación de un Ombudsman resulta totalmente inadecuada debido a la perspectiva tradicional que articula su labor (una labor esencialmente reactiva) la cual dista de la perspectiva preventiva (proactiva) que articula el Protocolo (Nota 6). Dicho decreto, por lo además, limita la competencia a los centros de detención adscritos a dos ministerios, dejando completamente por fuera otros lugares, como por ejemplo los establecimientos siquiátricos, las celdas del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), entre otros espacios que merecerían ser objeto de visitas, según la amplia interpretación dada a la expresión “lugares de detención” usada en el Protocolo Facultativo (y defendida por Costa Rica durante las negociaciones en Naciones Unidas).

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Conclusión: El editorialista de La Nación (Costa Rica) escogió titular su texto “Una vergüenza nacional” (6/08/2011) en relación al caso de la muerte de Johel Araya en manos de sus custodios. Una aseveración reciente por parte de un privado de libertad que dejó de serlo a raíz de una decisión de justicia en Costa Rica (y hecha en la puerta del centro penitenciario ante los medios de prensa costarricense) según la cual: “detrás de esta puerta, no existe la Constitución”, vislumbra parte de la realidad de los privados de libertad y parte de la deuda que lleva acumulada Costa Rica, como muchos otros países, en relación a sus derechos. Ya lo señalaba en el año 2001 el Presidente de la Sala Constitucional de Costa Rica, Luis Paulino Mora: “Con mucha razón se ha dicho que el grado de verdadera democracia y libertad de un país puede medirse por el tipo de cárceles que tenga. Si ello es así, vergüenza nos da a muchos vernos en el espejo de cárceles desgarradas.” (Nota 7)

Ojalá estos 10 años de celebración del Protocolo Facultativo sirvan para proceder a los ajustes necesarios, ya solicitados en el 2008 en el marco de la Declaración de Tegucigalpa sobre el Protocolo Facultativo (Nota 8); y para abrir los lugares de privación de libertad al escrutinio técnico especializado – y no excluyente – que propone el Protocolo Facultativo. Es hora, a 10 años de celebrarse su adopción, de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en él, realizando las modificaciones necesarias para su impostergable implementación.

Notas:

1. Véase Elizabeth ODIO BENITO, “Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura”, Revista Costarricense de Política Exterior, Vol. 3 (2002), pp.85-90, p.87.

2. las conclusiones y recomendaciones de estas cuatro consultas están consignadas en, OACNUDH, Oficina de México, Aportes al debate sobre el diseño e implementación en México del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, México DF, 2008, pp. 323-345. Disponible aquí.

3. Véase Alicia CEBADA ROMERO, “El Protocolo Facultativo a la Convención de Naciones Unidas contra la tortura y los centros de internamiento de extranjeros en España”, in F.M. MARIÑO MENENDEZ & A. CEBADA ROMERO (Editores), La creación del mecanismo español de prevención de la tortura, Madrid, Iustel, 2009, pp. 195-221, p. 211

4. Véase Miguel SARRE, “El Protocolo Facultativo de la Convención contra la tortura: un instrumento generador de cambios estructurales necesarios para prevenir la tortura”, in F.M. MARIÑO MENENDEZ & A. CEBADA ROMERO (Editores), La creación del mecanismo español de prevención de la tortura, Madrid, Iustel, 2009, pp. 99-116, p.113

5. Sobre el caso paraguayo véase las pp. 33-36 del ultimo informe del Instituto de Políticas Publicas en Derechos Humanos del Mercosur (junio 2012) relativo a los MNP en los Estados miembros del MERCOSUR. Disponible aquí.

6. Ver en este sentido actas del seminario de Tegucigalpa de octubre del 2008. Texto disponible aquí. El último informe del MNP de Costa Rica (que recae “provisionalmente” en Defensoría de los Habitantes) correspondiente al año 2011 evidencia esta inclinación “reactiva”, así como la poca apertura de su labor a entidades universitarias, gremios profesionales, organizaciones de la sociedad civil; aunado a ellos, se evidencian sus serias carencias de personal (el MNP cuenta con tal solo 3 funcionarios) y la ausencia de un equipo multidisciplinario. Adicionalmente, las comisiones que se crean a raíz de sus recomendaciones y hallazgos se limitan a comisiones inter-institucionales con poca apertura a entidades que no estén adscritas al Estado costarricense.

7. Texto de la Declaración de Tegucigalpa de octubre del 2008 disponible aquí.

8. Véase Luis Paulino MORA, “Sobrepoblación penitenciaria y derechos humanos: la experiencia constitucional”, in Elías CARRANZA (Coord.), Justicia Penal y sobrepoblación penitenciaria, San José, ILANUD, 2001, pp.58-84, p. 84

(*) Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)


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